再审申请人合肥国华房地产开发公司（以下简称国华公司）因与被申请人安徽瑞智房地产开发有限公司（以下简称瑞智公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民终237号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员张志刚担任审判长，审判员刘京川、刘慧卓参加的合议庭对本案进行了审查，现已审查终结

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国华公司申请再审称，请求：1、撤销安徽省高级人民法院（2018）皖民终字第237号民事判决，依法对本案进行再审；2、维持安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初105号民事判决即驳回被申请人的全部诉讼请求。事实与理由：1、安徽省高级人民法院（2018）皖民终237号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。案涉项目已不具备继续履行的现实条件与基础。（1）涉案项目在未成立项目部、投资委员会和共管账号等的情况下，被申请人单方面完成了项目的开发建设，该项目已完工95%以上。根据《合作开发协议书》约定的合作方式及支付投资款因被申请人的原因均未履行。（2）已超过履约时间久远，现无法实现。根据《合作开发协议书》的约定，案涉项目的投资款应在2011年9月12日前一次性注入项目新设立的银行账号。可见，项目部、投资委员会和共管账号应在2011年9月12日前设立。二审判决再审申请人与被申请人继续履行上述行为，时间上是不可能实现的。二审判决违反了合同法平等自愿的基本原则，不符合《中华人民共和国合同法》第3条、第4条规定。（3）被申请人存在违约事实。再审申请人在本案一审、二审中均明确表示无法继续履行《合作开发协议书》，被申请人也没有证据证明再审申请人违约，而被申请人存在多项违约行为。二审判决双方继续履行《合作开发协议书》，违反了合同法规定的当事人平等自愿的基本原则，在没有证据证明再审申请人违约的情况下只能判决驳回被申请人的诉讼请求。2、二审法院判决再审申请人与被申请人继续履行《合作开发协议书》超出了一审的诉请范围，属于程序违法。被申请人在二审中的诉讼请求“放弃要求国华公司补缴相应的投资款的诉请”，也就是没有要求继续履行合同，只要求补缴投资款和支付违约金。因此，二审判决“合肥国华房地产开发公司继续履行其与安徽瑞智房地产开发有限公司于2011年9月8日签订的《合作开发协议书》”，显然超出了本案原审原告的诉讼请求，将原审原告瑞智公司已经明确放弃的诉讼请求予以支持，这一做法严重违反了法定程序，且严重损害了本案当事人双方的诉讼权益。3、二审判决认为：“双方当事人均未有解除该协议的意思表示，双方当事人均应依约履行各自义务”属于适用法律错误。再审申请人与被申请人签订的《合作开发协议书》已经解除。2013年9月12日再审申请人向被申请人发出《催要函》明确表明了解除《合作开发协议书》的意思表示且表明不再履行《合作开发协议书》。被申请人以自己的行为表明了其没有设立项目部、投资委员会、共管账号等且也没有通知国华公司来设立项目部、投资委员会、共管账号等，被申请人的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第四项规定。被申请人收到《催要函》后进行了回复。再审申请人根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、九十七条规定向被申请人发出《催要函》符合合同解除的全部要件。再审申请人与被申请人签订的《合作开发协议书》事实上已经解除。4、2018年6月11日、6月19日再审申请人向被申请人发出两次《解除＜合作开发协议书＞通知书》，且被申请人进行了回复。再审申请人认为安徽省高级人民法院（2018）皖民终237号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。申请人申请再审的理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项之规定，本案应当再审。 被申请人瑞智公司答辩称，国华公司再审申请没有事实依据，应当予以驳回。（一）二审判决认定本案的基本事实证据充分，不存在所谓的“基本事实缺乏证据证明”的情形。首先，被答辩人对原审一审认定的事实是无异议的，其认为“缺乏证据证明”的基本事实只是二审另行查明的事实。其次，二审另行查明的事实不存在“基本事实缺乏证据证明”的情形。二审另行查明的事实主要包括国华公司的副总朱爱东在各时期的职务身份以及朱爱东多次在涉案项目相关单据和文件上签字的事实，认定上述事实的证据包括《关于中翔商业中心年前冲刺阶段提奖办法的通知》、《领料单》等，证据充分。再次，案涉项目是否已由被申请人单方面建设完成95%并不在原审认定基本事实范围之内，“履行时间久远，现无法实现”、“被申请人存在违约事实”则属于价值判断、法律判断，并不符合申请再审的条件。最后，被申请人积极筹措资金完成涉案项目，属于在申请人违约情况下的积极减损行为，其诚信行为应当得到司法确认，而非申请人拒绝履行案涉协议书的合理理由。（二）申请人以二审判决超出一审的诉请范围、程序违法为由申请再审，无事实和法律依据，二审判决并未超出一审诉请范围，程序合法。瑞智公司的一审诉讼请求为“1、判令国华公司继续履行其与瑞智公司于2011年9月8日签订的《合作开发协议书》……”，在一审庭审中明确第一项诉求为“履行合作开发协议的投资义务，要求被告补缴按照比例投资补缴1.55亿元投资额”，补缴的诉讼请求自然是在继续履行合同基础上的补缴。上诉至二审的诉讼请求为“1、依法撤销一审判决；2、依法改判支持瑞智公司一审诉讼请求，即：判令国华公司继续履行其与瑞智公司于2011年9月8日签订的《合作开发协议书》并补缴相应投资款，判令国华公司支付瑞智公司违约金……”，继续履行《合作开发协议书》与补缴相应投资款的请求是并列的，二审中被申请人放弃的仅是在本案中要求申请人补缴相应投资款的诉请，并未放弃继续履行合同的诉请。（三）申请人未予二审判决前向答辩人做出解除合同的意思表示，也不享有解除合同的权利，二审判决适用法律正确。首先，申请人向被申请人发出的《催要函》并未载明解除案涉《合作开发协议书》的意思表示，其向被申请人索要500万元款项的行为仅属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”典型违约行为。其次，申请人也不享有合同解除权。一方面申请人应承担未派员组建项目投资委员会的违约责任。双方在协议书履行中地位平等，被申请人并不存在先行通知义务。并且依据正常逻辑，作为派员、组建项目投资委员会等内设机构和制度等主要合同义务的履行主体，申请人负有先行通知义务，以确定被申请人是否拒绝接受其履行。另一方面，国华公司是违约出资的一方，即使申请人享有同时履行抗辩权，但该抗辩权并不是无限的，最迟应于2012年3月20日完成其4000万元的出资义务。（四）判令国华公司继续履行《合作开发协议书》，有利于平衡各方利益，维护社会稳定

驳回合肥国华房地产开发公司的再审申请

审判长张志刚 审判员刘京川 审判员刘慧卓 二〇一八年十二月二十八日 法官助理郭秀猛 书记员王宁

2018-12-28