再审申请人唐县顺达建筑工程处（以下简称顺达工程处）因与被申请人海铁路桥工程有限公司（以下简称海铁路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2017）晋民终5号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月23日作出（2017）最高法民申2837号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。顺达工程处法定代表人赵书龙、委托诉讼代理人韩涛，海铁路桥公司委托诉讼代理人行军安、赵满喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结

暂无数据

顺达工程处申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定之情形，应予再审。请求：一、撤销原审判决，改判确认顺达工程处与海铁路桥公司分别于2006年1月11日、2006年4月24日、2006年9月21日、2008年4月28日、2008年4月28日以及2008年5月23日签订的6份《建设工程施工合同》无效。二、改判海铁路桥公司支付顺达工程处工程款13917641.58元，并支付利息7228515.23元。三、一审、二审诉讼费用由海铁路桥公司承担。事实与理由：一、原审判决认定涉案六份施工合同有效，认定事实缺乏证据证明，适用法律明显错误。1、总承包单位海铁路桥公司将其经过招投标承揽的国有资金投入的建设项目以包工包料的形式发包给不具备施工资质的顺达工程处施工，故海铁路桥公司与实际施工人顺达工程处签订的六份《建设工程施工合同》，显属无效合同,海铁路桥公司对合同的无效负有主要过错责任。二审判决以顺达工程处违反诚实信用原则为由认为施工合同有效，与现行法律规定相悖，明显适用法律错误。2、原审判决认为六份施工合同约定了海铁路桥公司对于涉案工程进行管理的条款，故涉案工程不存在转包行为，缺乏证据证明。海铁路桥公司仅收取固定比例的管理费，诉讼中未能提供充分有效证据证明其履行了合同约定的管理义务，案涉六份施工合同完全符合工程转包的特征。二、原审判决对于海铁路桥公司应支付工程款数额事实认定错误。1、鉴于涉案施工合同无效，海铁路桥公司应支付的工程款数额即顺达工程处施工成本应当通过造价鉴定后才能明确。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效后的折价补偿，应当补偿实际施工人的施工成本。本案前三份施工合同对于合同价款约定不明，后三份施工合同约定的工程价款过低。如果完全按照施工合同的约定结算工程款，会导致顺达工程处所得工程款不足以摊销施工成本，发生严重亏损。后三份施工合同约定海铁路桥公司取得的非法管理费过高，其取得的非法所得款额之中，包括了顺达工程处应当得到的部分施工成本。顺达工程处主张建设单位作出的工程结算评审报告中的施工成本145351598.95元应当归顺达工程处所有，利润、税金可以归海铁路桥公司所有。原审判决在认定海铁路桥公司取得的费用时，除了将国家审计部门审核确认的“工程结算总额”这一“数字”作为认定费用的基础以外，对于构成审计结算金额中的各个费用项目，如人工费、材料费、机械使用费、现场管理费、企业管理费、劳动保险费、财务费用、安全及文明施工费、定编费、利润、税金及其他费用项目等完全不予考虑，而是按照无效合同中未经任何测算、没有任何依据的一个百分比或一个固定数字按比例缩减计算出海铁路桥公司向顺达工程处收取的费用。故意忽略了工程的施工成本，过高地保护了海铁路桥公司的非法所得。2、原审判决对第六份施工合同项下工程，经国家审计部门审核确认工程结算价款数额认定错误，错误扣除3663013元材料款。海铁路桥公司未提供任何证据证明存在该扣款事项，并且顺达工程处主张的海铁路桥公司已付工程款中包含该款。海铁路桥公司应当承担举证不能的法律后果，二审法院对于该事实未作审查与认定，对此应予纠正。三、二审判决认定海铁路桥公司已支付顺达工程处工程款共计135895633.2元错误，以下错误认定款项应当从已付款中扣除：1、关于八一湖大桥至东外环道路联通工程争议款项（1）管道款差额44435元、结转06年排水工程12000元共计56435元，就该部分差额，海铁路桥公司未提供顺达工程处签字认可的证据，仅仅提供了其单方制作的证据，二审判决依据该无效证据认定为海铁路桥公司已付款依据不足。（2）关于海铁路桥公司主张顺达工程处应当承担税金1071305.6元。首先，海铁路桥公司作为工程名义上承包人，依据合同相对性，收取工程款并缴纳税金是其法定义务，故该款应当由其承担。其次，海铁路桥公司未提供其缴纳1071305.6元税金的证据，故该款不能作为其已付款。2、关于顺达工程处支付的孝义景观南路一、二标段承兑汇票贴现损失600500元，顺达工程处一审已提交证据充分证明该损失事实存在，并且海铁路桥公司在第一次开庭质证时对于该损失实际发生并不持异议。因海铁路桥公司不履行向顺达工程处支付现金的义务，其给付顺达工程处的承兑汇票只能通过贴现使用，故该承兑汇票贴现损失系因其原因造成，故该损失应当由其承担，从其已付顺达工程处工程款中扣除。3、关于顺达工程处替海铁路桥公司垫付孝义景观南路一标及二标工程税金以及劳保统筹费用共计2733433.63元的问题。海铁路桥公司对于孝义景观南路一标及二标工程税金以及劳保统筹费用共计2733433.63元由顺达工程处支付的事实不持异议，但是其认为赵书龙以借款形式缴纳税金。海铁路桥公司作为与建设单位之间施工合同的承包人，依据合同相对性，其收取了建设单位向其支付的包含税金与劳动保险费用的工程款后，负有向建设单位开具工程款发票、向有关机关缴纳劳保费用的义务。同理，在涉案施工合同对于税金承担没有明确约定的情况下，海铁路桥公司向顺达工程处支付的工程款中应当包括税金与劳动保险费用。至于赵书龙为海铁路桥公司垫付税金时，向海铁路桥公司出具“借条”的问题，因顺达工程处在孝义施工，为了方便代海铁路桥公司缴纳税款。出具“借条”仅仅为海铁路桥公司财务做账的形式要求。四、二审判决未支持顺达工程处工程欠款利息，认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”鉴于海铁路桥公司已经实际使用工程，故其应当自每份合同项下工程交付之日起（空港道路工程2007年7月31日、安中路工程2006年11月30日、孝义市景观南路工程2008年12月20日、景观南路二标段工程2008年12月20日、八一湖大桥工程2010年10月25日，沿黄路八标工程与风陵渡西南外环道排工程2010年12月22日），以法院最终认定的工程欠款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，向顺达工程处支付六份合同项下欠款利息，至付清之日止。暂计至2014年6月30日，海铁路桥公司欠款利息数额为7228515.23元。五、二审判决认为，依据涉案施工合同约定，与海铁路桥公司存在任职关系的顺达工程处法定代表人赵书龙是在海铁路桥公司的指导与领导下进行施工。该事实认定缺乏证据证明，并且与本案争议的事实无关，有新证据足以证明二审判决认定该事实错误：1、关于海铁路桥公司主张赵书龙曾经担任过海铁路桥公司总工程师以及副总经理的问题，赵书龙的任职文件为海铁路桥公司单方制作，不具有证据的真实性，且2015年7月20日海铁路桥公司在山西高院二审开庭时认可2008年1月15日赵书龙高级工程师职称资格证书是假的。2、海铁路桥公司未提交在涉案施工合同签订时，赵书龙与海铁路桥公司存在劳动关系或者任职关系的证据，也未提交赵书龙个人与海铁路桥公司签订的与涉案施工合同内容一致的《内部承包合同》，故应承担举证不能的法律后果，其主张涉案施工合同为赵书龙个人与海铁路桥公司之间的内部承包合同不能成立。3、依据涉案施工合同，签订并履行合同的主体均为顺达工程处。顺达工程处与海铁路桥公司之间的关系为平等民事主体之间的工程发包、承包关系。赵书龙的身份是顺达工程处的法定代表人，代表顺达工程处在各种法律文件上签名、收取工程款等行为，均属于代表顺达工程处所为的职务行为，并非赵书龙的个人行为。4、赵书龙认可在2009年11月10日至2011年4月期间，因海铁路桥公司原法定代表人王致和口头承诺给赵书龙30%的海铁路桥公司股份，故赵书龙个人在此期间在海铁路桥公司兼职并领取工资，但是海铁路桥公司从未兑现过给付赵书龙30%股份。此外，海铁路桥公司为了自己资质升级，于2012年3月到4月为赵书龙缴纳的共计2个月养老保险（详见顺达工程处再审新证据《基本养老保险参保缴费凭证》）。赵书龙在海铁路桥公司单位兼职行为属于赵书龙的个人行为，并非顺达工程处授权赵书龙所为，顺达工程处无法干预，与顺达工程处无关，也与本案无关。涉案的六份施工合同均签订于2006年1月11日至2008年5月23日期间，均发生于赵书龙在海铁路桥公司兼职之前,与赵书龙在海铁路桥公司兼职的行为无关，涉案四项工程于2008年12月20日前竣工验收，另外三项工程于2010年12月22日前竣工验收，原审认定赵书龙与海铁路桥公司存在任职关系与本案争议的事实无关。 海铁路桥公司答辩称：一、案涉六份合同有效情况下，海铁路桥公司已经超付工程款1154600.81元。即便合同无效，也不应将《合同法》第五十八条规定的折价补偿等同于补偿实际施工人的施工成本。二审判决参照双方实际履行的合同结算工程价款符合最高人民法院相关案例及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，亦符合签约时双方当事人的真实意思，并无不公。顺达工程处对案涉六份合同无效有重大过错，不得因为自己的过错导致合同无效并从中获益。二、顺达工程处无权要求海铁路桥公司支付任何费用。第一，依据双方签订的施工合同约定，海铁路桥公司对顺达工程处的施工行为进行了管理工作，支付了必要的管理成本，有权依据合同约定的比例或固定数额，收取相应的管理费，双方在施工合同中约定的管理费是双方真实意思表示，顺达工程处要求海铁路桥公司部分返还管理费的请求于法无据，顺达工程处主张依据工程成本计算出六份合同所谓二审法院多支持海铁路桥公司的非法所得，要求给予返还，没有合同依据与法律依据。第二，不存在两次扣除3663013元沥青款的问题。顺达工程处认可山西省沿黄干线公路（改建）运城段第八合同段工程所需沥青为海铁路桥公司自行采购，海铁路桥公司共向山西省公路物资供应总公司采购沥青总价值7864664元，沥青接卸费458720元，两项共计：8323384元，其中3504664元沥青款是由海铁路桥公司委托建设单位运城市易亨达公路开发有限公司（以下简称易亨达公司）从应付给海铁路桥公司的工程款中扣除后，向山西省公路物资供应总公司支付的。易亨达公司在与海铁路桥公司结算最后的400余万工程款时，扣除了之前代海铁路桥公司支付的3504664元沥青款后，将剩余工程款支付给了海铁路桥公司，海铁路桥公司给易亨达公司出具增值税发票，共缴纳税款158348.93元，两者相加共3663013元。按照海铁路桥公司与顺达工程处之前工程税款由顺达工程处承担的交易习惯，海铁路桥公司将工程税款158348.93元与3504664元沥青款一起从应付给顺达工程处的工程款中给予扣除。由于3504664元是3663013元中的一部分，因此，不存在从应付工程款中扣除3504664元沥青款后，再一次扣除3663013元沥青款的问题。第三，工程税费劳保统筹款应由顺达工程处承担，海铁路桥公司是以借支单的方式向顺达工程处支付工程款，海铁路桥公司与赵书龙之间不存在借款合同关系，赵书龙通过借支单向海铁路桥公司收取的费用是工程款，而不是向海铁路桥公司的借款，借支的费用无需向海铁路桥公司偿还。借支单在列明工程款这一一级目录的前提下，再进一步具体列明是材料费、劳保还是税款，并不影响该笔费用属于工程款的性质。借支单是海铁路桥公司对赵书龙实施工程内部承包管理行为的体现。基于之前长期的交易习惯，工程款的支付方式确定了工程税费由顺达工程承担的事实。海铁路桥公司提交的证据中有大量支付单列明了所支付的工程款用于缴纳工程税费。偶尔也存在赵书龙以向海铁路桥公司缴纳现金的方式承担工程税款情况，进一步证明了赵书龙作为工程税款纳税义务人的事实。第四，关于汇票贴现损失问题，双方在案涉合同中对付款方式未作明确约定，顺达工程处接受汇票支付方式属于自愿，汇票支付不必然造成贴现损失，顺达工程处也没有举证证明造成汇票贴现损失。第五，根据生效判决认定的事实，海铁路桥公司仅欠顺达工程处工程款11296.12元，海铁路桥公司愿意承担11296.12元的相应利息。 顺达工程处向一审法院起诉请求：1、确认顺达工程处与海铁路桥公司分别于2006年1月11日、2006年4月24日、2006年9月21日、2008年4月28日、2008年5月23日签订的6份《建设工程施工合同》无效；2、请求判令海铁路桥公司支付其上述6份施工合同项下工程款暂计17665667.74元（最终数额以法院委托鉴定机构的鉴定意见为准）；3、请求判令海铁路桥公司支付上述工程款项下利息暂计7228515.23元；4、诉讼费由海铁路桥公司承担。 山西省运城市中级人民法院一审查明：2006年ｌ月12日、2006年4月24日、2006年9月21日、2008年4月28日、2008年5月23日，顺达工程处与海铁路桥公司签订了六份《建设工程施工合同》。六份合同的甲方均为山西海铁铁路工程有限公司（海铁路桥公司曾用名称），乙方均为唐县顺达建筑工程处。第一份合同是双方2006年1月12日签订的，工程名称为“山西运城市空港新区道路下穿铁路南同蒲线立交桥引道工程”，工程内容：机场路道路立交及站前大道道路立交2包引道工程施工图所列范围，包括排水、路基、路面、桥梁及电力、交通工程等。承包方式：包工包料一次包死，承包价格为9280000元。该建设工程系被告海铁路桥公司从建设方运城市空港开发建设有限公司以12080000元中标价承包而来，海铁路桥公司承包后，设立工程项目部，由韩锐锋担任项目经理，由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。最后，工程完工后，海铁路桥公司与建设方结算工程价款为7532331.4元。 第二份合同是2006年4月24日签订的，工程名称为“邑北工业区安中路道路及排水工程”，工程内容为：安中路遗留排水工程、道路工程、给水土建部分工程、电气土建部分。承包方式：包工包料包费用；承包价款：甲方留取2500000元，其余为顺达工程处总承包价格。该建设工程系海铁路桥公司海铁路桥公司经建设方山西运城经济开发区管理委员会同意，海铁路桥公司与三门峡市政公司协商取得该工程承包权，海铁路桥公司承包预算价为14868936元，海铁路桥公司承包后，设立工程项目部，由高世民担任项目经理，由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。最后工程完工后，海铁路桥公司与建设方经运城市建信工程造价有限公司决算审核工程价款为11717809元，扣除其他人施工的费用2910000元，赵书龙带领工人施工的工程实际款额为8807809元。海铁路桥公司提出该项工程已支付给赵书龙和顺达工程处6342207元，顺达工程处对其中298000元提出异议，让海铁路桥公司出示相关票据，海铁路桥公司未能提供充分的支付证据，故该298000元应予以扣减，海铁路桥公司实际支付给赵书龙和顺达工程处工程款6044207元。 第三份合同是2006年9月21日签订的，工程名称为“河东延长线以及八一湖大桥工程”，工程内容为：运城市河东东街延长线道路工程及八一湖大桥工程施工图纸所有工程内容，包工包料方式，工程总价为人民币46218603.76元。该两处建设工程系海铁路桥公司海铁路桥公司从建设方运城市森林公园项目指挥部、运城经济技术开发区重点工程建设指挥部以2335.9万元和3057.71万元中标价承包而来，海铁路桥公司海铁路桥公司分别与建设方签订了建设工程施工合同，承包后，设立工程项目部，由韩锐锋担任项目经理，由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。最后，工程完工后，海铁路桥公司与建设方结算工程价款为28350976.24元。 第四份合同是2008年4月28日签订的，工程名称为“孝义市景观南路道路、排水工程”，工程内容为：孝义市景观南路道路、排水工程施工图所包括的内容。承包方式：本工程采用“包工料机消耗、包工期、包安全、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和地方关系。施工中遇到的设计变更数量有增减时，由乙方报业主和监理单位申请批准，其费用由甲方予以调整。工程总包价为：甲方留取本工程总承包价的18.8%，其余为顺达工程处承包价格。工程总承包价以实际工程竣工决算为准。该建设工程系海铁路桥公司海铁路桥公司从建设方孝义市政府工程建设事务管理局以39880400元中标承包而来，海铁路桥公司承包后，设立工程项目部，由韩锐锋担任项目经理，由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。最后，工程完工后，建设方经过孝义市财政投资评审中心评审，结算工程价款为46893441元。 第五份合同是2008年4月28日签订的，工程名称为“孝义市景观南路二标段水库大桥工程”，工程内容为：景观南路二标段一水库大桥工程使用图所包括的内容。承包方式：本工程采用“包工料机消耗、包工期、包安全、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和地方关系。施工中遇到的设计变更数量有增减时，由乙方报业主和监理单位申请批准，其费用由甲方予以调整。工程总包价为：甲方留取本工程总承包价的10%，其余为乙方承包价格。工程总承包价以工程实际竣工决算为准。该建设工程系海铁路桥公司海铁路桥公司以晋中路桥公司名义进行投标、中标，以39880491元中标价承包而来，海铁路桥公司承包后，设立工程项目部，由韩锐锋担任项目经理，由赵书龙带领唐县顺达工程处工人进行实际施工。最后，工程完工后，海铁路桥公司与建设方结算工程价款为15674229.84元。 第六份合同是2008年5月23日双方签订的，工程名称为“山西省沿黄干线公路（改建）运城段工程，工程地点芮城县风陵渡境内（Ｋ150＋000至Ｋ167＋880）”，工程内容为：Ｋ150＋000至Ｋ167＋880，长约17.88ＫＭ路基路面工程，技术等级为二级公路、沥青混凝土路面。承包方式：本工程采用“包工料机消耗、包工期、包安全、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和地方关系。施工中遇到的设计变更数量有增减时，由乙方报业主和监理单位申请批准，其费用由甲方予以调整。工程总包价为：留取本工程总承包价的10%，其余为乙方承包价格。工程总承包价以工程实际竣工决算为准。该建设工程系海铁路桥公司海铁路桥公司从修建业主易亨达公司中标承包，中标价为37356499元，并与该业主签订了合同协议书，海铁路桥公司承包后，将该工程交由赵书龙的唐县顺达工程处负责进行实际施工。最后，工程完工后，海铁路桥公司与建设方易亨达公司共同结算工程审核价款为评审价51277153元。工程施工过程中，建设方提供材料价值3663013元，扣除该材料款，实际工程价款为47614140元。另外，风陵渡开发区西南外环路道排工程，核减公路分局投资额10102618元后，顺达工程处实际施工的工程价款为3843880元，两项工程价款合计51458020元。 2013年元月24日，顺达工程处、海铁路桥公司双方就六份合同项下的工程款问题签订了《协议书》，协议约定：海铁路桥公司先付给顺达工程处工程款650万元，将来长退短补；双方组织财务人员对账，对账期间顺达工程处不得采取投诉、举报等过激手段；如果双方60日内达不成最终协议，双方均可向人民法院起诉等条款。 顺达工程处的法定代表人赵书龙在签订六份合同时，知晓该六份合同中的工程均系海铁路桥公司方从建设方投标、中标所取得的承包权，自愿采取给海铁路桥公司留取部分费用，一次包死负责实际施工，工程完工后，顺达工程处给建设方出具结算报表，由建设方进行审核，最后予以结算。六份合同的签订是双方的真实意思表示，对双方具有约束力，且合同已全部履行完毕，六份合同的施工工程内容已全部完工交付使用，原、海铁路桥公司与建设方已对六份合同的工程价款进行结算。海铁路桥公司支付顺达工程处工程款情况如下： 第一份合同中标价12080000元，包死价为9280000元，实际结算工程价款为7532331.4元。按比例计算，顺达工程处应付海铁路桥公司工程款为5786426.77元（9280000元／12080000元ｘ7532331.4元）。海铁路桥公司已支付顺达工程处5259700元。 第二份合同预算价14868936元，海铁路桥公司与建设方实际结算工程价款为8807809元，按双方约定海铁路桥公司留取2500000元，按比例计算，海铁路桥公司留取2500000元／ｌ4868936元预算价＝16.81%×8807809元即1480592元，顺达工程处应得工程款为7327217元（8807809元-1480592元）。海铁路桥公司已付顺达工程处工程款为6044207元。 第三份合同包死价为46218603.76元,实际结算工程价款为28350976.24元，按比例计算，顺达工程处应付海铁路桥公司工程款为24296786.6元［46218603.76元／53936100元（23350000.9元＋30577100元）＝85.7%×28350976.24元）］，海铁路桥公司支付给顺达工程处21121395.75元中，有王致和打收条收取的500000元,不应计入付给顺达工程处的工程款项中，应予以扣减，海铁路桥公司实际支付顺达工程处工程款为20621395.75元。 第四份合同实际结算工程价款为46893441元。按双方合同约定，给海铁路桥公司留取本工程实际决算价46893441元的18.8%，即8815966.91元，剩余38077474.09元为顺达工程处的工程承包价款。 第五份合同实际结算工程价款为15674229.84元。按双方约定，给海铁路桥公司留取本工程实际决算价1574229.84元的10％即1567422.98元，其余14106806.86元为顺达工程处应得的工程承包价款。第四、五份合同海铁路桥公司共付给顺达工程处工程款为53668088元。 第六份合同实际结算工程价款为51458020元（其中沿黄路八标51277153元-3663013元＝47614140元；风陵渡西南外环路段道排工程3843880元）。按双方约定，给海铁路桥公司留取51458020元的10%,即5145802元。剩余46312218元为顺达工程处的工程承包价款。海铁路桥公司共付给顺达工程处工程款为50302242.45元。 以上六份合同海铁路桥公司应支付顺达工程处总价款为5786426.77元＋7327217元＋24296786.6元＋38077474.09元＋14106806.86元＋46312218元，共计135906929.32元。海铁路桥公司已实际支付了顺达工程处5259700元＋6044207元＋20621395.75元＋53668088元＋50302242.45元，共计135895633.2元。海铁路桥公司尚欠顺达工程处工程款为11296.12元。 以上为本案事实，有双方签订的六份建设工程施工合同及收、付款凭据在案佐证。 一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，顺达工程处与海铁路桥公司签订的六份《建设工程施工合同》是在双方自愿协商基础上达成的真实意思表示，对双方具有约定力。该六份建设工程施工合同不存在欺诈、胁迫等情形，应认定为有效。因六份合同项下的工程均为民生工程，海铁路桥公司具有承担永久性的质量保证义务。因赵书龙与海铁路桥公司原法定代表人王致和早有交往，赵书龙曾系海铁路桥公司的工作人员，海铁路桥公司与建设方签订了建设工程承包合同后，与赵书龙协商，将承包合同项下的工程交由赵书龙的顺达工程处来完成，双方就该建设工程达成一致意见，由海铁路桥公司成立工程项目部，任命项目经理，指派技术人员进行管理、监督施工，赵书龙带领工人进行施工，顺达工程处、海铁路桥公司之间并非真正意义上的转包关系。双方对每份合同项下的工程价格约定了包死价或给海铁路桥公司留取部分费用外，剩余工程款全部归顺达工程处，体现了当事人的意思自治。现在六份合同已全部履行完毕，亦竣工投入使用，六份合同工程均系基本建设工程，经过相关部门审计审核，全部进行了结算。按实际结算价格，扣除双方约定给海铁路桥公司留取的部分后，剩余135906929.32元为顺达工程处实际应得工程价款数额。现海铁路桥公司实际支付给顺达工程处135895633.2元，海铁路桥公司尚欠顺达工程处工程款11296.12元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因双方合同中约定了工程价款，且建设方对工程价款经过审计审核，已与海铁路桥公司进行结算支付。现顺达工程处提起诉讼，以其所干工程不够成本价为由，提出工程成本鉴定申请，该申请不符合法律规定，不予支持。顺达工程处提出的六份合同违反法律规定属非法转包应为无效，应依工程成本鉴定结果判令海铁路桥公司支付工程款的请求，理据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、海铁路桥工程有限公司于一审判决生效后十五日内支付唐县顺达建筑工程处工程款11296.12元；二、驳回唐县顺达建筑工程处的其他诉讼请求。一审案件受理费158813元，由原告唐县顺达建筑工程处负担158702元，由被告海铁路桥工程有限公司负担111元。 顺达工程处不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判确认顺达工程处与海铁路桥公司分别于2006年1月11日、2006年4月24日、2006年9月21日、2008年4月28日、2008年4月28日、2005年5月23日签订的六份《建设工程施工合同》无效；2、依法撤销一审判决第一项，改判海铁路桥公司支付顺达建工程处工程款13917641.58元，并支付利息7228515.23元；3、一审、二审诉讼费由海铁路桥公司承担。 山西省高级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审法院认为，本案双方当事人二审争议焦点为：（一）双方签订的六份《建设工程施工合同》的效力应如何认定。（二）双方签订的建设工程施工合同履行完毕后，工程价款结算的依据应如何确认。（三）海铁路桥公司已支付给顺达工程处的工程价款的数额应如何进行认定。 （一）关于双方签订的六份《建设工程施工合同》是否有效的问题．应从以下方面进行分析认定：1、从当事人的意思自治层面进行分析，六份合同签订的时间分别为2006年1月11日，2006年4月20日，2006年9月21日，2008年4月28日，2008年4月28日以及2008年5月23日。虽时间跨度较长，但六份合同文本及格式高度一致，说明以上合同，双方是在自愿的基础上所订立，双方基于对合同的认可，才长期的多次进行合作，在合同签订的过程中不存在欺诈、胁迫的情形下，应认定以上六份合同体现的是海铁路桥公司与顺达工程处真实的意思表示。2、从合同的内容进行判断，甲方海铁路桥公司须负责外界干扰问题协调；须负责施工场地水、电供应；须提供设计图纸、水准点与坐标控制点位置；须对乙方顺达工程处的工程质量进行核定，并有权要求乙方对不合格工程进行返工或返修；须设立工程项目部并委派项目经理。另外，六份合同的乙方（顺达工程处）的合同责任均规定了施工期间接受甲方及监理工程师的技术指导，服从领导安排的条款。因此双方签订的六份合同很清晰的表达了甲方海铁路桥公司在合同中是处于主导与控制地位，顺达工程处或与海铁路桥公司存在任职关系的顺达工程处法定代表人赵书龙是在甲方的指导与领导下进行施工。根据以上合同内容，可以认定海铁路桥公司并未在承包建设工程后，不履行与业主单位签订的合同义务，亦不存在只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。综上，海铁路桥公司与顺达工程处签订的六份合同体现的是双方真实的意思表示，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定为有效合同。 （二）关于双方签订的《建设工程施工合同》履行完毕后，工程价款结算的依据应如何确认的问题。依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，工程价款的结算应依据双方签订合同的约定进行确认。顺达工程处上诉称“施工合同约定的工程价款过低，如果完全按照施工合同的约定结算工程款，会导致顺达建筑工程处所得工程款不足以摊销施工成本，发生严重亏损”的主张不能成为工程价款结算方式不以合同约定进行确认的理由，二审中，顺达工程处提供证据自己证明自己不具备施工资质的做法是违背诚信原则的行为，不应予以支持。六份合同中对如何结算工程价款以及工程变更时如何进行处理的约定是明确的，对此应予确认。 （三）关于海铁路桥公司已支付给顺达工程处的工程价款的数额应如何进行认定问题。庭审中，上诉人顺达工程处认可被上诉人海铁路桥公司已支付的款项为原审法院确认的数额，但认为税金应由海铁路桥公司承担，故应把税金从已支付的款项中扣除后才能认定为已支付的工程价款的数额。关于税金应由哪方承担的问题，二审进行了相应的调查。被上诉人海铁路桥公司称顺达工程处法定代表人赵书龙向其出具借据借钱缴纳税款。赵书龙辩称“我出了借据，因为当时施工在孝义，为了方便由我方缴纳税款，我缴纳的时候是替被上诉人出，我出具借据的时候被上诉人把税款还给我，我借钱是为了交税。”二审认为如税金由海铁路桥公司承担，赵书龙没有必要出具借条借款缴纳税金，赵书龙的解释与常理相悖，无法予以采信。故对原审法院确认的已支付的工程价款数额，应予确认。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费147474元由上诉人唐县顺达建筑工程处负担。 再审中，顺达工程处提交新证据赵书龙的养老参保凭证，拟证明赵书龙与海铁路桥公司并无劳动关系。海铁路桥公司质证认为该证据只是存根，与其原审提交的证据是对应的，不足以否认赵书龙与海铁路桥公司之间2009年成立劳动关系的事实。 海铁路桥公司提交新证据一易亨达公司出具的《证明》一份，内容为沿黄干线公路（改建）工程所需沥青全部由山西省公路物资供应总公司向海铁路桥公司供应，接卸由运城市广路通公路物资供应站实施。海铁路桥公司直接付款向山西省公路物资供应总公司购买，沥青款总价值7864664元，沥青接卸费458720元，两项共计8323384元；新证据二发票八张，其中开票时间为2017年2月28日的内容为散装沥青的增值税发票七张价税合计7752601元，开票日期为2009年1月4日的货物运输发票一张，运输项目沥青金额112063元；新证据三山西省公路物资供应总公司收款收据5张价值7864664元，沥青二次运输单位开具的接卸费458720元收款收据2张；新证据四《委托书》，内容为炎黄干线公路（改建）运城段工程第八合同段项目委托易亨达公司向山西省公路物资供应总公司支付3504664元沥青款。以上证据拟证明炎黄干线公路（改建）运城段工程所需沥青材料款、接卸费共计8323384由海铁路桥公司支付。新证据五《沿黄八段开具4733893.23元发票应纳税款》、《沿黄干线运城段改建工程债权人明细》、2017年2月24日易亨达公司开具的金额为4733893.23元发票一张、2017年3月10日山西省国家税务局金额为137880元电子缴款凭证、电子回单各一张、2017年3月10日金额为17924.45元电子回单一张以及2017年3月20日金额分别为18297.18元和1438.8元两张税收完税证明，拟证明易亨达公司代其支付沥青款3504664元，海铁路桥公司因此纳税共计158348.93元，两项相加共计3663012.93元即炎黄干线公路（改建）运城段工程中业主方易亨达公司扣除的3663013元。 庭审后，海铁路桥公司再次提交易亨达公司2018年8月10日所作《情况说明》一份。内容为案涉沿黄干线工程施工期间，包括海铁路桥公司在内的数家施工单位向山西省公路物资供应总公司购买施工所需沥青，尾款由各标段委托易亨达公司向山西省公路物资供应总公司支付，其中包括海铁路桥公司购买沥青的3504664元沥青款。2016年12月30日，海铁路桥公司向易亨达公司提交委托其代为支付工程款的委托书，并出具3504664元工程款收据。截止2017年5月，易亨达公司累计欠海铁路桥公司工程款3770156元，扣除其代缴沥青款3504664元外，尚欠付海铁路桥公司工程款265492元。2017年5月15日，山西省财政厅通过发行政府债券方式向海铁路桥公司支付易亨达公司欠付工程款265492元，海铁路桥公司合并此前付款，向易亨达公司开具发票。海铁路桥公司提交该情况说明拟证明其就沿黄干线工程收到的工程价款与其向顺达工程处支付的工程款数额相同。 顺达工程处质证称，对新证据一易亨达公司《证明》的真实性无异议，该证据证明案涉第六份合同项下沿黄干线公路第八合同段沥青材料款共计8323384元，由海铁路桥公司支付给材料供应商山西省物资总公司及运城市广路通物资供应站，且该款已经被原审法院作为海铁路桥公司已付款予以认定。对新证据二八张发票真实性无异议，但该组证据只能证明材料供应商已经开具的沥青款发票金额，不能证明材料供应商实际收取的款项。对新证据三七份收据真实性无异议。对新证据四《委托书》的真实性、合法性、关联性与证明目的均有异议。出具该委托书的委托人沿黄干线运城段改建工程第八合同段项目部就是海铁路桥公司。该证据为海铁路桥公司单方制作，不具有证据的真实性。对新证据五，首先，《沿黄八段开具4733893.23元发票应纳税款》以及的《沿黄干线运城段改建工程债权人明细》系海铁路桥公司单方制作，真实性、合法性、关联性与证明目的均不予认可，且原审海铁路桥公司提交的《山西省沿黄干线公路（改建）运城段结算审核报告》中审定价为51277153元，不存在沥青扣款与税金扣款，海铁路桥公司主张的由建设单位易亨达公司结算扣减的3663013元的事实不存在。其次，其与有关纳税单据上记载的税金之和为：增值税137880.39元＋城建税9651.63元＋教育费附加4136.41元＋地方教育费附加2757.61元＋河道费1378.8元＋个人所得税1579.32元＋个人所得税172.21元＋印花税60元＝157616.37元，与该组证据中《沿黄八段开具4733893.23元发票应纳税款》项下金额158348.93元显然不一致，两者相差732.56元，海铁路桥公司证据之间自相矛盾。即使此税金真实存在，也应该由海铁路桥公司承担，与顺达工程处无关。 对庭审后海铁路桥公司提交的易亨达公司2018年8月10日所做《情况说明》，顺达工程处书面质证称，对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，该说明仅有单位公章，缺少单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合单位出具的证明文书的形式要件，且证明内容明显不完整，易亨达公司2018年5月22日出具的《证明》记载案涉沿黄干线公路第八合同段共发生沥青材料款7864664元及运费458720元，两项共计8323384元，由海铁路桥公司支付给材料供应商山西省物资总公司及运城市广路通物资供应站。本次《情况说明》中的部分沥青款3504664元包含于总沥青款中，沥青总款8323384元已含在一审、二审法院认定的海铁路桥公司已支付顺达工程处的43802242.45元已付工程款当中。那么3503445元作为沥青总款的一部分也势必已包含于43802242.45元已付工程款中，海铁路桥公司作为沥青材料采购方，负责向第三方支付沥青款及运费，海铁路桥公司如何向第三方支付沥青材料款及运费8323384元，不是本案争议事项，与本案无关。鉴于该沥青材料款及运费8323384元已经被一审二审法院认定为顺达工程处应承担款项，并已经认定为海铁路桥公司已付工程款，双方就沥青材料款及运费的债权债务已经结清。顺达工程处不应当承担沥青材料款及运费8323384元之外的任何款项。 再审中，顺达工程处申请依据建设单位对案涉六份合同项下七项工程作出的结算金额，对涉案工程的施工成本（不包括税金、利息）进行造价鉴定。 对各方当事人再审提交的证据材料，本院认定如下：关于顺达工程处提交的赵书龙养老保险文件，海铁路桥公司对其真实性未提出异议，本院对该证据真实性予以确认。关于海铁路桥公司提交的新证据，除《沿黄八段开具4733893.23元发票应纳税款》系海铁路桥公司单方制作，且与相应纳税凭据不能完全对应；《沿黄干线运城段改建工程债权人明细》亦由海铁路桥公司单方制作且无其他证据印证，真实性不予确认外，其他新证据的真实性本院予以确认。对上述证据的关联性、证明力，本院将结合本案其他证据及当事人诉讼主张进行综合评判。 本院再审查明，顺达工程处与海铁路桥公司就“山西省沿黄干线公路（改建）运城段工程”所签订的《建设工程施工合同》中就工程款约定为：“工程总包价：甲方（海铁路桥公司）留取本工程总承包价的10%，其余为乙方（顺达工程处）承包价格。工程总承包价以实际工程竣工决算为准。”海铁路桥公司原审提交的案涉该项工程《基本建设工程结算审核定案表》中审定结算总造价为51277153元。海铁路桥公司再审提交的易亨达公司出具《证明》、《情况说明》、相关发票、缴税证明等新证据，只能证实其与建设单位易亨达公司之间委托代付法律关系，海铁路桥公司与易亨达公司之间存在委托代付沥青款事实，并不影响海铁路桥公司与顺达工程处根据《建设工程施工合同》的约定，以该工程审定结算总造价51277153元作为双方就该项工程合同价款计算的依据。按双方约定，该合同项下海铁路桥公司应付顺达工程处工程款为49608929.7元（沿黄路八标段51277153元＋风陵渡西南外环路段道排工程3843880元＝55121033元，减去海铁路桥公司留取55121033元的10%即5512103.3元）。 再审另查明，第三份合同“河东延长线以及八一湖大桥工程”中，海铁路桥公司制作的《河东东街延长线道路工程拨付赵书龙明细表》中注释“账面上工程施工3974487.75（元），减去账面上天津盛象管业193348.75（元）”，但海铁路桥公司提交的记账凭证中工程施工材料款为3930252.75元，与记账凭证所附四张天津增值税发票数额相对应，明细表与记账凭证差额44235元；上述明细表注释中“2011年代赵书龙支付天津盛象管业1200200元”同样存在多计算200元情形；明细表中第一项“结转06年排水工程12000元”系指记付第二份合同2006年邑北工业区安中路道路及排水工程中借支工程款的结转，海铁路桥公司提交的第二份合同已付款项均有借支单等凭证对应证明款项已付，第三份合同已付款项中除该12000元外，亦均有相应凭证对应证明款项已付，除海铁路桥公司2007年1月《明细分类账》载明1月1日余额12000元外，并无其他证据证实12000元已由顺达工程处支取或用于工程，海铁路桥公司二审至今未就上述44235元、200元、12000元差价举证或做合理解释，顺达工程处不认可已领取上述款项，故上述款项均不应计入已付工程款。海铁路桥公司就该工程已支付顺达工程处工程款应为20564960.75元。 除以上事实外，本院对原审查明的事实予以确认

一、撤销山西省高级人民法院（2017）晋民终5号民事判决和山西省运城市中级人民法院（2014）运中商初字第87号民事判决。 二、海铁路桥工程有限公司支付唐县顺达建筑工程处工程款3364442.8元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述工程款利息（自2010年12月22日至本判决生效之日后十日止）。 三、驳回唐县顺达建筑工程处的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费158813元，由唐县顺达建筑工程处负担111170元，由海铁路桥工程有限公司负担47673元。二审案件受理费147474元，由唐县顺达建筑工程处负担103231元，由海铁路桥工程有限公司负担44243元。 本判决为终审判决

审判长刘慧卓 审判员刘雪梅 审判员刘京川 二〇一八年十二月二十七日 法官助理金悦 书记员武迪

2018-12-27