上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（以下简称电建二公司）因与被上诉人樊雪良、林有龙、安徽天凌建筑工程有限公司（以下简称天凌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市当涂县人民法院（2017）皖0521民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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电建二公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人并非涉案工程的违法分包人，亦非涉案工程的发包人；2.质保期尚未届满，无法确定返还质保金的数额；3.一审判决上诉人承担连带责任，缺乏法律依据。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，依法应予以改判。 樊雪良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.电建二公司就大件码头改造输煤系统工程分包行为是违法的，应当对工程欠款承担连带责任；2.涉案工程2014年8月30日已竣工验收合格，质保期最长是竣工验收合格后两年，显然质保期已过；电建二公司未提供证据证明涉案工程需维修，因此返还质保金数额确定；3.电建二公司对工程欠款承担连带责任，是因为违法分包，和质保金没有关系。 二审中，林有龙、天凌建筑公司未答辩。 樊雪良向一审法院起诉请求：1.林有龙、天凌建筑公司、电建二公司共同向其支付工程欠款280000元以及利息4060元，合计284060元，并以280000元为基数，按4.35%年息支付自2017年5月1日起至实际付清之日止的利息；2.林有龙、天凌建筑公司、电建二公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年9月，马鞍山当涂发电有限公司就该公司大件码头改造输煤系统工程施工进行招标，招标文件规定：投标人必须具有火电工程施工一级企业资质；必须具有两台及以上600ＭＷ或四台及以上300ＭＷ火电机组相应标段工程的施工经验和业绩；本标段工程原则上不允许分包，需要分包的项目需经项目法人批准……。电建二公司中标该工程后，将其中部分工程分包给了天凌建筑公司施工，天凌建筑公司又将部分工程分包给林有龙施工。2014年4月3日，林有龙与樊雪良签订了《当涂大唐发电有限公司大件码头改造工程劳务工分包协议书》，双方约定将大件码头改造工程彩钢瓦封闭安装分包给樊雪良施工，承包性质为材料、机械、人工（包工包料），工程总价款105万元，总价包干；付款方式为每月按工程量的80%付款，工程验收合格付到90%，其余款项三个月一次性付清；工期要求2014年6月25日。后樊雪良组织工人按照合同约定完成了施工。2014年8月30日，马鞍山当涂发电有限公司大件码头改造输煤系统工程经验收合格。另查明：1.工程竣工后，电建二公司与天凌建筑公司完成竣工结算，并已向天凌建筑公司支付了大部分工程款。电建二公司自认截至目前尚有74.14913万元工程质保金未向天凌建筑公司支付。2.林有龙和樊雪良对工程款进行结算后，因暂无力支付工程款，林有龙于2016年5月5日向樊雪良出具欠条一张，载明“今欠樊雪良当涂电厂彩钢瓦工程款合计贰拾捌万元整（￥280000），安徽天凌建筑公司电厂项目部林有龙，2016.5.252016年底还肆万，余款逐步还清”。出具欠条后，林有龙未向樊雪良支付工程款。 一审法院认为，电建二公司在承接当涂大唐发电有限公司大件码头改造输煤系统工程后，作为承包单位将该工程分包给天凌建筑公司施工，现没有证据证明其分包行为经发包单位同意，在招标文件明确规定不允许分包的情况下，电建二公司的分包行为应属于违法分包，电建二公司与天凌建筑公司之间的分包合同属无效合同。而天凌建筑公司又将该工程再次分包给没有资质的林有龙个人进行施工，该行为亦属无效。林有龙在施工过程中，与樊雪良签订《当涂大唐发电有限公司大件码头改造工程劳务工分包协议书》，将部分工程分包给樊雪良施工，该合同虽名为“劳务工分包协议书”，但约定的承包范围为“彩钢瓦封闭安装”，承包性质为“材料、机械、人工（包工包料）”，故双方形成建设工程分包合同关系。林有龙将建设工程分包给没有相应资质的樊雪良个人施工，且未经发包单位同意，亦属违法分包，双方签订的《当涂大唐发电有限公司大件码头改造工程劳务工分包协议书》属无效合同。林有龙与樊雪良签订的分包协议书虽无效，但樊雪良已按分包合同实际履行了合同义务，且案涉工程已竣工并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，樊雪良作为实际施工人，要求林有龙参照合同约定支付尚欠的工程款280000元，法院予以支持。因林有龙在欠条中承诺于2016年年底给付40000元，余款并未明确给付时间，故对于林有龙所欠的工程款，樊雪良可就其中40000元自2017年1月1日按贷款基准利率即年利率4.35%主张利息，余款240000元可自其主张债权之日即起诉之日按年利率4.35%主张利息。电建二公司将建设工程违法分包给天凌建筑公司，天凌建筑公司又将建设工程违法分包给林有龙，致使林有龙将部分建设工程违法分包给樊雪良。电建二公司与天凌建筑公司作为违法分包人，在本案中具有过错，电建二公司与天凌建筑公司应在尚未支付给林有龙的工程款范围内与林有龙承担连带责任。天凌建筑公司辩称其与林有龙分包合同内的工程款已经全部结清，但未提供证据证明，法院对该辩解意见不予采信。现电建二公司自认尚有工程质保金74.14913万元工程款未支付，故电建二公司及天凌建筑公司应在此款范围内与林有龙承担连带责任。林有龙经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2017年9月4日作出判决：一、林有龙于本判决生效之日起十日内给付樊雪良工程款280000元及利息（利息计算方式：以40000元为基数，按年利率4.35%计付自2017年1月1日起至实际付清之日止的利息，以240000元为基数，按年利率4.35%计付自2017年5月10日起至实际付清之日止的利息）；二、中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司、安徽天凌建筑工程有限公司在尚未支付给林有龙的工程款范围内对上述债务承担连带责任。本案案件受理费5560元，减半收取2780元，由林有龙负担。 二审中，各当事人均未提交新的证据。 二审对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担按一审判决执行，二审案件受理费5560元，由上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长王红军 审判员刘畅 审判员刘乔 二〇一七年十二月十八日 书记员袁园

2017-12-18