再审申请人本溪亿科投资管理有限公司（以下简称亿科公司）因与被申请人孙会杰及一审被告辽宁宏远建筑安装有限责任公司（以下简称宏远公司）、辽宁天泰大学城房地产开发有限公司（以下简称天泰房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市中级人民法院（2020）辽05民终376号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结

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亿科公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。请求：撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初205号民事判决及辽宁省本溪市中级人民法院（2020）辽05民终376民事判决，并重新审理本案并依法改判；一、二审案件受理费由被申请人承担。事实与理由：（一）再审申请人有新证据即证人苗某、刘某的证言证明，因被申请人欠苗某借款及利息，孙会杰用其顶账来的天泰嘉园二期13＃8号车库抵顶欠苗某借款及利息。事实经过是，孙会杰在施工期间，因资金短缺，向苗某借款6万元，双方约定利息为月息3分，借款期间，孙会杰以在建工程的天泰嘉园二期13＃8号车库作抵押（因为工程结算时，甲方也是给付孙会杰以在建工程房屋抵顶工程款），所以借款时经孙会杰同意，苗某与辽宁天泰房产公司市场部签订了订房协议。后期因为苗某的孩子上大学急需用钱，孙会杰无力偿还借款本金及利息，经孙会杰同意苗某将其13＃8号车库押给本溪桓信典当行有限公司（以下简称桓信典当），由刘某经手，由桓信典当替孙会杰偿还苗某借款及利息后，苗某将孙会杰抵押的天泰嘉园二期13＃8号车库转给了桓信典当。孙会杰与甲方辽宁天泰大学城房地产开发有限公司桓仁分公司（以下简称天泰房产公司桓仁分公司）、乙方宏远公司、丙方亿科公司，孙会杰作为丙方的土建项目负责人签订房地产抵顶工程款的顶账协议后，由刘某经手桓信典当处理了13＃8号车库，结清了孙会杰与苗某之间的债权债务关系。而且2015年11月11日由甲方天泰房产公司桓仁分公司、乙方宏远公司、丙方亿科公司，（被申请人作为丙方的土建项目负责人）签订的由孙会杰签字的抹账协议，同时也能证明孙会杰用其顶账来的天泰嘉园二期13＃8号车库抵顶欠苗某、刘某借款及利息的事实。（二）二审法院认定再审申请人抵顶给孙会杰的四套房屋，单价为3280元／平方米，抵顶的总价款为1134748.80元是正确的，但是没有认定天泰嘉园二期13＃8号车库也抵顶给孙会杰作为工程款是错误的，是缺乏证据证明的。2016年1月6日孙会杰为再审申请人出具的收据也己经承认，孙会杰收天泰嘉园二期13＃、14＃及裙房的土建全部工程款。法院就应当认定，价值14万余元的天泰嘉园二期13＃8号车库，已经抵顶给孙会杰的工程款了。这一事实，既有苗某、刘某的证人证言，又有三方顶账协议的书面证据证明，二审法院未予认定是错误的。另外，孙会杰在施工期间，发生的罚款9554元、修铲车9500元，总计19054元，也没有认定。二审法院认定再审申请人应给付243868.08元工程款是错误的，是没有事实和法律依据的。（三）一、二审程序均违法，均应撤销孙会杰委托的诉讼代理人周凤福的代理资格，而未予撤销，从而导致判决的不公平。周凤福不能作为孙会杰的诉讼代理人参加本案的诉讼活动。孙会杰与周凤福既是雇佣关系，又是债权债务关系，不是法律规定的“当事人的工作人员”，周凤福也不是与孙会杰有合法劳动人事关系的职工。因此，周凤福作为孙会杰的委托诉讼代理人违法，应予以撤销。 宏远公司提交意见称，孙会杰是自然人，其本人没有建设工程施工资质，其与该工程项目的实际开发建设人亿科公司签订的工程施工合同，是工程建设施工合同主体，与答辩人及天泰房产及天泰大学城建筑安装有限公司没有关系，所以，一审认定该案与其及天泰房产公司无关，是认定事实正确、适用法律正确，请求予以维持。作为该案一审、二审的诉讼参与人，我司认为：在我司的见证下，孙会杰的确接受了亿科公司用于抵顶孙会杰施工款的房屋，至于抵顶房屋价款应该严格按照孙会杰与亿科公司签订工程施工合同时约定的价款，至于用于抵顶孙会杰施工款房屋的价格应该按照当年物价局既定的该处房产的销售价格或经评估后的市场销售价格结合参考合同双方履行合同义务的实际情况确认是否存在差异，如果实际价格比例不足以抵顶孙会杰的工程款是否由亿科公司予以补充增加才是本案的关键所在，如果不存在价格差异，而孙会杰又实际接受了抵顶工程款的房屋，就不存在亿科公司尚欠孙会杰工程款的事实，在一审、二审庭审期间，双方只是各执一词，并未对当年诉争房产的物价局定价或当年市场价格进行评估，而作为诉讼原告的孙会杰对此负有举证责任，孙会杰在诉讼当中，放弃要求鉴定的机会，应该按照谁主张谁举证的原则，应视为孙会杰举证不能，承担举证不利的法律后果

驳回本溪亿科投资管理有限公司的再审申请

审判长马凯 审判员姜浩 审判员高山丹 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理孙璐 书记员孙天利

2021-01-22