上诉人天津比德文科技有限公司（以下简称比德文公司公司）因与被上诉人上海欧文斯工业设计有限公司（以下简称欧文斯公司）、昆山金如一机电有限公司（以下简称金如一公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院于2020年8月24日作出的（2019）苏05知初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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比德文公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回欧文斯公司的全部诉讼请求。主要事实与理由：一、比德文公司所用产品来源合法，比德文公司的合法利益抗辩应予支持。1.涉案技术属于现有技术，在欧文斯公司申请涉案专利之前，市场上早已开始销售包含涉案结构的电动车；2.该涉案专利无新颖性、创造性。即便被上诉人对现有技术进行了细微改动，也无任何新颖性和创造性。3.即便认定被诉侵权电动车侵权，基于该被诉侵权电动车并非比德文公司生产，系从第三方企业合法购买并使用的，比德文公司仅仅作为使用者，亦不应当承担赔偿责任。二、计算损失费用标准错误。1.产品利润率应按照电动自行车行业毛利润率5%作为参考依据。工信部官网2019年1－12月电动自行车行业情况，可以证明电动自行车行业利润率，具有权威性和较高参考性。欧文斯公司的计算利润率标准不具有权威性，不应作为参考依据。2.计入数量应依照导入北京中轻联认证中心的2293辆作为计算参考依据。案涉电动车型在中轻联认证中心备案的2293辆，才能够实际具备出售条件。但具备出售条件也不能等同为出售并获利。三、比德文公司是采购鞍座和车架两个厂家的现成产品，这两家公司（博瑞豪电动车配件加工厂和天津振轩车料有限公司）本身就是合作关系，两家企业是互相生产涉案车型的一部分，然后一起对外配套供货，这样才能相互匹配安装。而不是比德文公司指令两家公司设计研发的。如果比德文公司指令第三方加工承揽，会额外产生模具费，鞍座和车架这样低端产品额外产生设计研发费用，这是不合常规的。 被上诉人欧文斯公司答辩称：同意原审判决，请求驳回上诉、维持原判。理由为：1.关于现有技术抗辩，涉案现有技术涉及电脑支架，而被诉侵权产品是自行车鞍座，二者属于不同技术领域。2.关于涉案专利是否不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）规定的新颖性、创造性问题，属于专利无效行政案件的审查范围，不属于专利民事侵权案件审查范围。且针对涉案专利的新颖性和创造性问题其已提出过无效宣告请求，其理由并未得到支持。3.关于是制造还是使用、销售的问题，比德文公司称产品是从博瑞豪公司进货的，但博瑞豪公司提供的产品部件没有落入涉案专利的保护范围，而比德文公司生产组装后的产品才落入涉案专利的保护范围。4.赔偿数额计算，原审判决确定的数额已经偏低。 被上诉人金如一公司未答辩。 欧文斯公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月24日立案受理。欧文斯公司诉讼请求：1.判令金如一公司立即停止销售侵犯涉案第20182015ＸＸＸＸ.2号、名为“一种无螺钉鞍座快速安装结构”实用新型专利权的产品；2.判令比德文公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案第20182015ＸＸＸＸ.2号、名为“一种无螺钉鞍座快速安装结构”实用新型专利权的产品；3.判令金如一公司、比德文公司共同赔偿欧文斯公司经济损失及维权产生的合理费用共计150万元；4.金如一公司、比德文公司共同承担诉讼费用。一审诉讼中，欧文斯公司放弃向金如一公司主张损害赔偿。事实和理由：欧文斯公司拥有第20182015ＸＸＸＸ.2号、名为“一种无螺钉鞍座快速安装结构”实用新型专利权，该专利至今合法有效。2019年5月，欧文斯公司发现金如一公司销售的酷达-ＧＢ等电动自行车使用了涉案专利的设计方案，落入了涉案专利的保护范围。被诉侵权电动车系比德文公司所生产。 原审法院认定事实： 2018年1月29日，欧文斯公司向国家知识产权局申请名称为“一种无螺钉鞍座快速安装结构”的实用新型专利，并于2018年10月16日获授权公告，专利号为第ＺＬ20182015ＸＸＸＸ.2号。2020年6月1日，国家知识产权局就比德文公司针对涉案专利提出的无效宣告请求作出审查决定，决定维持涉案专利权有效。欧文斯公司主张保护权利要求1-7。涉案专利的权利要求如下： 1.一种无螺钉鞍座快速安装结构，包括鞍座及安装架，其特征在于：所述安装架上设有复数个定位孔及一个限位槽，所述鞍座的底面上设有至少三根蘑菇头钉及一弹性定位板，所述蘑菇头钉及所述弹性定位板与所述鞍座一体注塑成型，每根所述蘑菇头钉对应插设于其中一个定位孔内，所述弹性定位板卡设于所述限位槽内。 2.根据权利要求1所述的无螺钉鞍座快速安装结构，其特征在于：所述蘑菇头钉的包括定位柱及设置于定位柱端部的半圆形蘑菇头，所述定位柱的顶部与所述鞍座的底面相连，所述半圆形蘑菇头安装于所述定位柱的底部，所述半圆形蘑菇头与所述定位柱同轴设置，且所述半圆形蘑菇头的前端外露于所述定位柱的前侧，所述半圆形蘑菇头的直径大于所述定位柱的直径。 3.根据权利要求2所述的无螺钉鞍座快速安装结构，其特征在于：所述定位孔包括第一定位孔及第二定位孔，所述第一定位孔与所述第二定位孔相连通，所述第一定位孔设置于所述第二定位孔的前侧，所述第二定位孔的直径大于所述第一定位孔的直径，所述第一定位孔的直径与所述定位柱相匹配，所述第二定位孔的直径与所述半圆形蘑菇头的直径相匹配。 4.根据权利要求3所述的无螺钉鞍座快速安装结构，其特征在于：所述蘑菇头钉的半圆形蘑菇头插入所述第二定位孔内，推动所述鞍座，使所述定位柱卡入于所述第一定位孔内，所述半圆形蘑菇头设置于所述第一定位孔的底部，所述弹性定位板卡设于所述限位槽内。 5.根据权利要求1所述的无螺钉鞍座快速安装结构，其特征在于：所述鞍座的底面上设有一支撑块，所述弹性定位板的前端安装于所述支撑块上，且所述弹性定位板与所述鞍座的底面之间呈0°-30°的夹角。 6.根据权利要求1所述的无螺钉鞍座快速安装结构，其特征在于：所述弹性定位板的后端设有一向上折弯的Ｚ型折弯件，所述Ｚ型折弯件包括首尾相连的横板及竖板，所述竖板的底部与所述弹性定位板的后侧相连，所述竖板的顶部与所述横板的前侧相连。 7.根据权利要求6所述的无螺钉鞍座快速安装结构，其特征在于：所述竖板的后端面抵于所述限位槽的后端面上，所述横板的底面抵于所述安装架的顶面上。 2019年6月11日，欧文斯公司向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。该日，公证员龚安与公证处工作人员倪浩会同欧文斯公司委托代理人王波、朱蔚来到位于江苏省昆山市震川西路店铺招牌显示为“比德文电动车智慧产品体验店（昆山）”的店铺，朱蔚以普通消费者身份在店铺内购买“比德文电动车”（车架编号：220521903230307）一辆并支付价款2499元，现场取得《电动车合格证》《江苏省增值税普通发票联》《江苏省苏州市商业销售票》《名片》《比德文电动车使用说明书》。电动车发票由金如一公司开具，金额为2499元。《电动自行车合格证》《使用说明书》均显示车辆的生产商为比德文公司。其中在《使用说明书》中记载“车名为：酷达-ＧＢ，车型号为：ＴＤＴ1614Ｚ……比德文控股集团是全球领先的新能源交通工具的集成提供商和整合服务商。经过十五年的发展，已经成长为拥有比德文、雷丁两大品牌，电动自行车、电动三轮车、电动汽车三大产业的集团化公司。电动自行车业务是比德文控股集团的支柱产业之一，现已拥有占地1480亩的潍坊比德文产业园，并在天津、无锡等地建立了生产基地。在国内构建起5000家经销商、400家供应商的战略同盟，服务着1200万名用户，成为新能源电动车行业的一面旗帜”。购买结束后，在公证员和公证处工作人员的监督下，欧文斯公司委托代理人对电动车的外观进行拍照，并对电动车的座椅进行拆装，对座椅的外部现状及内部结构进行拍照，后将电动车装入纸箱并加贴封条。封存后的实物及单据交由申请人保管。据此，公证处于2019年6月27日出具（2019）沪徐证经字第5664号公证书。 2019年5月24日，欧文斯公司工作人员通过微信联系无锡比德文动力科技有限公司员工辛春华、于莹，告知涉案的ＴＤＴ1614Ｚ车型涉及侵犯欧文斯公司多项专利权，于莹在微信中回复称“跟我们合作方也有外观设计专利，如果你们感觉对方侵权可以行使你们的权利，给我们提供套件方也会应诉的”。 经原审庭审拆封被诉侵权电动车，电动车的车身上有产品铭牌，铭牌上显示制造商比德文公司，制造年月2019年4月，商标比德文，型号ＴＤＴ1614Ｚ。比德文公司就涉案车型持有3Ｃ认证证书，证书编号为2019151119024012，生产企业为比德文公司。电动车上多处标注了“比德文”字样。在被诉侵权的鞍座底座上加贴有圆形标识，圆形标识上用较大字体标注了“比德文电动车”，其下较小的字体标注“厂家标识：豪杰产品名称：鞍座生产日期：2018年9月”。经比对，欧文斯公司认为被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1-7的技术特征。比德文公司同意欧文斯公司的比对意见。金如一公司认为其不懂技术，无法发表比对意见。 比德文公司主张被诉侵权产品采用的是现有技术，现有技术的依据是专利号为第01120294.7号、名称为“卡合装置”的专利技术方案。第01120294.7号专利于2005年1月19日获得授权，该专利公开了一种卡合装置，用以组合一第一单元以及一第二单元，其特征在于：该第一单元有一第一盖板，该第二单元有一第二盖板，该卡合装置包括：一定位柱，包括一柱体及一圆顶，该柱体的一端是安装于该第一盖板，该圆顶的直径是大于该柱体的直径；一定位孔，位于该第二盖板，是由一圆孔及一长形延伸孔所组成，该圆孔容许该圆顶通过，该长形延伸孔的宽度是小于该圆顶的直径且该长形延伸孔是容许该柱体于其中移动；一滑动片，安置于该第二盖板上，该滑动片具有一固定斜臂，该固定斜臂的斜边是沿一第一方向向上倾斜；一弹性元件，该弹性元件的一端固定于该滑动片，该弹性元件的另一端固定于该第二盖板，用以连接该滑动片与该第二盖板，并令该滑动片可随该弹性元件于该第二盖板上移动；一操控键，设置于该滑动片的上端，呈突出于该滑动片的凸体状；该定位柱位于该长形延伸孔的底端，该滑动片的固定斜臂是位于该长形延伸孔的上方将该定位柱卡合固定。欧文斯公司认为被诉侵权产品是涉及电动车，而比德文公司主张的现有技术涉及的是电脑组装支架，故其主张的现有技术不能成立。 比德文公司主张被诉侵权电动车系其从第三方采购，提供了《采购合同》、增值税发票。2019年1月9日，比德文控股集团有限公司、天津比德文科技有限公司、天津比德文动力科技有限公司作为采购方（甲方）与天津市北辰区博瑞豪电动车配件加工厂（以下简称博瑞豪加工厂）（乙方）签订《采购合同》，由甲方向乙方采购鞍座。合同中约定乙方提供的产品必须满足甲方的企业标准（本合同签订时已经向乙方提供），并符合甲方检验标准。甲方采购的数量为不固定数量，在2019年1月1日至2019年12月31日期间以甲方任一方向乙方发布的订单为准。乙方对其所提供产品，必须在固定位置打印制造者区别标识，并附产品质量检验合格标识。乙方打印的乙方的区别标识位置在底壳，标识为“豪杰”。针对甲方新开发车型所需产品，乙方必须配合甲方新产品开发提供产品支持，按照甲方书面提出的时间及技术要求完成，否则，每次项应向甲方支付违约金10000元。乙方提供给甲方的产品，若甲方委托在所提供的产品上刻印或贴标带有比德文公司商标标识的，凡带有比德文公司标识的产品乙方只能提供给甲方，若出现乙方私自供应或提供商标给第三方或作其他用途的，乙方每次应向甲方支付惩罚性违约金壹拾万元。 2019年4月13日，比德文公司就博瑞豪加工厂提供的酷达／ＧＢ用的500个鞍座、500个后坐垫入库检验。2019年5月30日，博瑞豪加工厂开具金额为98642元的增值税发票。比德文公司认为该发票中的后坐垫为被诉侵权产品所涉的鞍座，数量为7349个，单价为7.08元。 2019年4月25日，比德文公司向天津振轩车料有限公司购买车架500个，单价为113.66元。比德文公司主张涉案电动车的车架均系其向天津振轩车料有限公司采购。 欧文斯公司认为根据比德文公司提供的增值税发票，被诉侵权产品的数量至少为7349个，产品利润率按照雅迪集团控股有限公司的利润率15%来计算。比德文公司主张其共计生产了涉案车辆2793辆，其中2293辆车已经导入到北京中轻联认证中心，尚有500辆未导入。比德文公司主张电动自行车行业毛利率约5%。 原审另查明，金如一公司成立于2010年3月11日，注册资本50万元。比德文公司成立于2011年11月17日，注册资本50万元，经营范围：电动自行车及其配件技术开发、制造、销售及技术服务；电动三轮车技术开发、制造；电动三轮车配件制造、销售。 原审又查明，欧文斯公司针对涉案电动车共计提起了两起专利侵权诉讼，关联案件的案号为（2019）苏05知初638号。欧文斯公司主张其支出律师费80000元，公证费6500元和购买被诉侵权车辆的费用2499元，在两个案件中平摊。 原审法院认为： 关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。欧文斯公司系涉案实用新型专利权人，其专利权依法受我国专利法保护。根据我国专利法以及相关司法解释的规定：实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品；实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容；是否落入专利权的保护范围，要将被诉侵权产品的技术特征与专利的技术特征进行对比，判断被诉侵权技术方案的技术特征是否包含了专利相应权利要求记载的所有的技术特征。 经将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-7进行比对，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1-7所有的技术特征，且比德文公司对此予以确认。故被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。鉴于欧文斯公司未能提供证据证明除了涉案车型外尚有其他车型安装了被诉侵权产品，故审理范围仅限于涉案车型。 关于比德文公司主张的现有技术抗辩能否成立。经比对，比德文公司主张的第01120294.7号专利技术未公开被诉侵权产品落入涉案专利保护范围的以下两大技术特征：被诉侵权产品的鞍座底面的蘑菇头钉为至少三根，而第01120294.7号专利方案中卡合结构用于将主机盒安装到显示器的第二盖板上，主机盒上的定位柱有两根；被诉侵权产品的安装架上设有一个限位槽，鞍座底面设有一弹性定位板，弹性定位板卡设于限位槽内，蘑菇头钉及弹性定位板与鞍座一体浇注成型，而第01120294.7号专利方案中通过可移动的滑动片来限定蘑菇头钉相对于定位孔的移动。故被诉侵权产品采用的结构与作用原理与比德文公司主张的第01120294.7号专利方案不相同，比德文公司主张的现有技术抗辩不能成立，原审法院依法不予支持。 关于民事责任如何承担。比德文公司生产、销售、金如一公司销售侵害涉案专利权的被诉产品，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。比德文公司主张被诉侵权电动车并非其生产，系其对外采购，原审法院认为其抗辩不能成立，具体理由如下：首先，比德文公司主张鞍座系其向博瑞豪加工厂采购，车架系其向天津振轩车料有限公司采购，其进行了整车组装。本案被诉侵权产品为一种无螺钉鞍座快速安装结构，包括鞍座及安装架两部分，且鞍座上的弹性定位板需卡设于安装架上的限位槽，鞍座上的蘑菇头钉对应插设于安装架上的定位孔内。比德文公司将分别从两家供货商处定制的零部件进行组装后制造了被诉侵权产品，而单独的鞍座与单独的车架并不构成对涉案专利权的侵犯。故应认定比德文公司实施了制造被诉侵权产品的行为。其次，众所周知，在市场上流通的电动自行车多种多样，电动车的车架和鞍座亦是品类繁多，在国家没有强制标准的情况下，不同厂家生产的鞍座、车架无论从形状、尺寸到具体结构的设计都是差异众多。两家不同的配件厂家所生产的不同配件如要能完美匹配，必定需要零部件的精确参数。根据比德文公司与博瑞豪加工厂签订的《采购合同》显示，博瑞豪加工厂必须按照比德文公司在签约时提供的企业标准和检验标准生产相应的鞍座，生产的产品上加贴比德文公司的商标，该部分产品只能定向提供给比德文公司。而且，博瑞豪加工厂提供的鞍座必须能够匹配天津振轩车料有限公司提供的车架。由此可见，比德文公司对于鞍座、车架的采购均具有特定参数和规格要求。故，涉案的零部件《采购合同》虽名为采购合同，实为比德文公司对于特定零部件的委托加工。比德文公司向博瑞豪加工厂、天津振轩车料有限公司购买鞍座和车架的行为不属于对于市场上通用零部件的买卖行为，而是属于特定零部件的委托加工行为。再次，被诉侵权电动车的合格证、使用说明书及车身上均标注了生产商比德文公司，在被诉侵权的鞍座上亦标注了比德文公司的商标，由此可见，比德文公司对被诉侵权产品标注的产品信息表明其对商品溯源和品质保证向购买者进行了明确提示，其以生产者身份对被诉侵权产品的质量提供保证。综合上述三点，原审法院有理由认定比德文公司实施了生产被诉侵权产品的行为，其以销售者的身份主张合法来源的抗辩不能成立，原审法院不予支持。 就赔偿额的确定，基于欧文斯公司明确放弃向金如一公司主张损害赔偿，仅要求比德文公司进行赔偿，金额按照比德文公司电动车的销售量乘以涉案电动车单价乘以利润率的方式进行确定。原审法院认为，欧文斯公司放弃向金如一公司主张损害赔偿系其对自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许。欧文斯公司未举证其因侵权行为所遭受的损失及比德文公司因侵权所获的利润，着重考虑以下因素确定损害赔偿额：1.涉案电动车的销售量。根据比德文公司提供的增值税发票及比德文公司自身对于该问题的陈述，截至2019年5月，比德文公司已向博瑞豪加工厂订购鞍座7349个，按照一个鞍座匹配一个电动车的要求，至少生产了7349辆涉案电动车。且根据比德文公司与博瑞豪加工厂签订的《采购合同》，合同日期是截至2019年年度，故不能排除在2019年5月之后比德文公司继续向博瑞豪加工厂采购涉案鞍座的可能。2.比德文公司的侵权恶意。基于无锡比德文动力科技有限公司与比德文公司均隶属于比德文控股集团有限公司，欧文斯公司早在2019年5月即联系无锡比德文动力科技有限公司员工告知涉案电动车涉嫌侵犯欧文斯公司专利权的事项，但无锡比德文动力科技有限公司以供货商有相应知识产权为由对欧文斯公司的侵权警告未予理涉。比德文公司在明知关联公司已收到欧文斯公司侵权警告的情况下，仍继续实施生产、销售涉案电动车的行为，主观上存在侵权恶意。3.基于被诉侵权产品仅系涉案电动车的一个部件，并不能将整车的利润归于该零部件，故赔偿额的确定应考虑被诉侵权部件对整车利润率的贡献度。4.被诉侵权电动车的市场售价为2499元，单价相对较高。原审法院综合考虑上述因素以及涉案专利的类型、涉案专利对整车的利润贡献度、欧文斯公司为诉讼已支出的公证费、购买费、律师费等合理费用酌情确定赔偿额。 原审法院判决：一、金如一公司、比德文公司立即停止涉案侵害第ＺＬ20182015ＸＸＸＸ.2号实用新型专利权的行为；二、比德文公司于本判决生效之日起十日内赔偿欧文斯公司经济损失及合理开支合计280000元；三、驳回欧文斯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由比德文公司负担。 二审中，当事人均未向本院提交新的证据。 原审查明的事实属实，本院予以确认

驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费5500元，由天津比德文科技有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长徐卓斌 审判员邓卓 审判员雷艳珍 二〇二〇年十二月十日 法官助理罗瑞雪 书记员吴迪楠

2021-01-11