北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控原审被告人刘凤宝犯盗窃罪，原审被告人秦潇南犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、盗窃罪一案，于2019年6月6日作出（2019）京0107刑初14号刑事判决。原审被告人刘凤宝、秦潇南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人刘凤宝、秦潇南，核实有关证据，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

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北京市石景山区人民法院经审理查明： 被告人刘凤宝与被告人秦潇南系男女朋友关系，二人通过销售保健品与被害人兰某结识。 一、2018年1月19日，被告人刘凤宝到被害人兰某位于北京市石景山区的家中，二人商定由兰某归还其所欠刘凤宝的保健品货款人民币3万元。后刘凤宝在兰某已成功刷卡3万元的情况下，谎称刷卡失败，继续让兰某通过ＰＯＳ机输入其中国农业银行卡（卡号：×××）的密码，后分两笔共计盗刷人民币8万元。 二、2018年4月27日中午，被告人刘凤宝到被害人兰某家中，趁兰某不备，窃取兰某放在桌上的中国农业银行卡（卡号：×××）一张，并于当日14:11、14:12分两笔通过ＰＯＳ机刷卡的方式，将该银行卡内人民币10万元转入被告人秦潇南名下的交通银行卡（卡号：×××）。后刘凤宝离开兰某家，并于14:49、14:50、14:55分三笔通过ＰＯＳ机刷卡的方式，将上述银行卡内人民币11万元转入秦潇南名下的中国工商银行卡（卡号：×××）。当日15时许，刘凤宝离开兰某家后驾车到大兴区旧宫地铁站附近与被告人秦潇南会合，秦潇南在明知刘凤宝盗窃兰某银行卡并已盗刷的情况下，于15:52至16:44，分五笔通过ＰＯＳ机刷卡的方式，将该银行卡内人民币29.9499万元转入其名下的中国邮政储蓄银行卡（卡号：×××）。当日18时许，刘凤宝与秦潇南到北京市丰台区新业广场1层Ａ109店内，使用上述所盗银行卡刷卡购买苹果牌ｉＰｈｏｎｅＸ型256Ｇ手机2部、苹果牌12寸ＭａｃＢｏｏｋ笔记本电脑1台及相关配件，共计花费人民币2.9664万元。 三、2018年4月28日10时许，被告人秦潇南通过ＰＯＳ机刷卡的方式，将被害人兰某被盗银行卡内人民币3.98万元转入其名下的交通银行卡（卡号：×××）。 2018年4月27日至5月间，被告人秦潇南通过现金、微信转账及支付宝还款的方式，给付被告人刘凤宝上述赃款共计人民币30余万元。2018年5月5日，秦潇南在北京市丰台区一ＡＴＭ机上欲再次盗刷被害人兰某银行卡时被吞卡。 2018年6月5日，被告人刘凤宝、秦潇南被公安机关查获，同时起获二人使用所盗银行卡购买的苹果牌ｉＰｈｏｎｅＸ型256Ｇ手机2部、苹果牌12寸ＭａｃＢｏｏｋ笔记本电脑1台及ＰＯＳ机终端2台（1台黑白双色、1台绿色）。 综上，被告人刘凤宝单独及伙同秦潇南盗窃的数额为人民币61万余元；被告人秦潇南单独及伙同刘凤宝盗窃的数额为人民币36万余元，掩饰、隐瞒犯罪所得的数额为人民币21万元。 案发后，被告人刘凤宝的亲属代其退赔被害人兰某人民币20万元，被告人秦潇南的亲属代其退赔被害人兰某人民币8万元。一审审理期间，刘凤宝的亲属代其退缴赃款人民币8万元，秦潇南的亲属代其退缴赃款人民币4万元（其中1万元直接给付被害人兰某）。2019年4月23日，一审法院冻结秦潇南名下的工商银行卡（卡号：×××）内涉案赃款人民币46578.37元。 上述事实有经一审法院庭审举证、质证的刘凤宝、秦潇南的供述，被害人兰某的陈述，证人刘某的证言，农业银行卡照片、复印件、业务凭证、交易明细单，工商银行卡交易明细，交通银行卡交易明细，中国邮政储蓄银行卡交易明细，支付宝转账明细、微信转账明细，深圳瑞银信信息技术有限公司出具的账户基本信息、交易明细单，上海点佰趣信息科技有限公司出具的账户交易明细，拉卡拉支付股份有限公司出具的商户基本信息、结算通知单、交易明细清单，卡友支付服务有限公司出具的商户明细清单，北京银联商务有限公司出具的消费详单、ＰＯＳ机刷卡小票复印件、销售清单及收据复印件、营业执照复印件、授权证明复印件，110接处警记录，手机通话记录截图，收条、谅解书、工作记录及法院案款收据、中国工商银行回单凭证及复印件，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、工作说明、物证照片、辨认笔录、监控录像、指认照片，到案经过等证据在案证实。 北京市石景山区人民法院认为，被告人刘凤宝以非法占有为目的，通过重复刷卡的方式秘密窃取他人财物，后又通过盗窃他人信用卡并使用的方式秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩处。被告人秦潇南明知是刘凤宝盗窃所得的财物而予以持有、转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；秦潇南以非法占有为目的，明知是刘凤宝盗窃所得的他人信用卡并使用，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应与其所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其数罪并罚。二被告人在共同实施盗窃的犯罪过程中作用基本相当，故不分主从。鉴于二被告人积极退赔被害人的部分经济损失，可对二被告人酌情从轻处罚。综上，根据刘凤宝、秦潇南犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百九十六条第三款，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十一条，全国人民代表大会常务委员会《关于有关信用卡规定的解释》，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十四条，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，第十条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告人刘凤宝犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元。二、被告人秦潇南犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人刘凤宝、秦潇南退缴在案的人民币十一万元及现已冻结的秦潇南名下中国工商银行卡（卡号：×××）内人民币四万六千五百七十八元三角七分发还被害人兰某。四、扣押在公安机关的苹果牌ｉＰｈｏｎｅＸ型256Ｇ手机二部、苹果牌12寸ＭａｃＢｏｏｋ笔记本电脑一台予以变价，变价款发还被害人兰某。五、继续追缴被告人刘凤宝、秦潇南的违法所得，追缴后发还被害人兰某。六、扣押在公安机关的作案工具ＰＯＳ机一台（黑白双色）予以没收。 上诉人刘凤宝的上诉理由是：1、一审判决认定的第一起事实是其与被害人之间的经济纠纷；2、一审判决认定的第二起事实中，其对秦潇南刷卡、购物的金额不应承担责任3、一审判决对其量刑过重。 上诉人刘凤宝的辩护人同意刘凤宝的意见，请求二审法院依法对刘凤宝减轻处罚。 上诉人秦潇南的上诉理由为一审判决对其量刑过重，请求二审法院依法对其从轻处罚。 上诉人秦潇南的辩护人同意秦潇南的意见，另认为秦潇南在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，考虑到秦潇南主观恶性、认罪态度且积极退赔，请求二审法院依法对秦潇南减轻或者免除处罚。 二审审理期间，上诉人刘凤宝、秦潇南及其辩护人均未向法庭提交新证据。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。 对于上诉人刘凤宝及其辨认人所提第一起事实中刘凤宝不构成盗窃罪的上诉理由及其辩护意见，经查，经一审法院庭审举证、质证的刘凤宝的供述、被害人兰某的陈述能够证明，刘凤宝、兰某商定兰某归还欠刘凤宝保健品货款3万元，后刘凤宝在兰某已成功刷卡3万元的情况下，谎称刷卡失败，继续让兰某在ＰＯＳ机上输入密码刷走兰某银行卡8万元的事实，刘凤宝后续盗刷行为违背了兰某的意愿，非法占有被害人财物，符合盗窃罪的构成要求，相关上诉理由及辩护意见缺乏事实依据和证据支持，本院不予采纳。 对于上诉人刘凤宝及其辨认人所提刘凤宝不应对秦潇南单独刷卡及购物的金额承担责任的上诉理由及其辩护意见，经查，刘凤宝单独将兰某银行卡盗走后与秦潇南见面，将银行卡交予秦潇南并告知密码，二人已经形成共同犯罪的意思联络，主观上具有非法占用被害人财物的共同故意，客观上共同实施了使用ＰＯＳ机刷被害人银行卡和使用被害人银行卡购物的行为，应当认定为共同犯罪，均应对共同犯罪的部分承担刑事责任。相关上诉理由及辩护意见缺乏事实依据和证据支持，本院不予采纳

驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定

审判长江伟 审判员孙燕 审判员王岩 二〇一九年七月二十九日 法官助理张雪洋 书记员沈佳盟

2019-07-29