上诉人中冶京诚工程技术有限公司（以下简称中冶京诚公司）与被上诉人舞钢市腾达土石方工程部（以下简称舞钢腾达工程部）、原审被告广西交通投资集团有限公司（以下简称广西交投公司）、中冶天工集团有限公司（以下简称天工公司）建设工程施工合同纠纷一案，百色市中级人民法院于2018年10月29日立案,于2019年9月11日作出（2019）桂10民初30号之一民事裁定，驳回天工公司、中冶京诚公司对本案管辖权提出的异议。中冶京诚公司不服，向本院提起上诉

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中冶京诚公司上诉请求二审法院撤销一审裁定，并驳回被上诉人对上诉人的起诉。一审法院关于本案确定为建设工程施工合同纠纷专属管辖权，审理中是否涉及中冶京城公司和天工公司未完成23标段的工程结算的问题，不是管辖权异议期间所能确定的认定不正确，缺乏事实和法律依据。 首先，从本案起诉书可看出，本案争议工程是由上诉人作为总承包方将部分工程分包给一审被告天工公司，其再将部分工程分包给被上诉人的，故上诉人仅与天工公司存在合同纠纷，被上诉人与上诉人之间是不存在任何直接的合同及债权债务关系的。被上诉人之所以可以将上诉人列为共同被告，是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以实际施工人的身份起诉发包人才能被法院所受理。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据法律解释的规定，法院需查明发包人与转包人或违法分包人的欠付工程价款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，被上诉人向上诉人主张权利，必须以上诉人欠付天工公司工程款为前提，上诉人与天工公司之间的结算及付款情况，成为法院必须查明的事实，必须保证程序正当。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项的规定，在上诉人与天工公司之间存在仲裁条款的情形下，该事实查明的途径依法应归于仲裁，如果允许被上诉人径直向法院起诉上诉人主张权利，则不仅在启动事实查明时会产生法院主管的障碍，而且在事实查明过程中会存在仲裁与诉讼各自为政的问题，导致程序错乱的尴尬和同案异判的风险。 其次，被上诉人突破合同相对性向上诉人主张权利，其根本上是作为天工公司主张权的延伸，源于被上诉人与天工公司之间法律关系的承继性，被上诉人是不能依其与天工公司之间的约定向上诉人主张工程款的，被上诉人是因其施工事实行为而承继了天工公司的法律地位，上诉人对被上诉人承担付款责任的范围仍以分包合同约定为基础。 最后，上诉人与天工公司的分包合同约定了仲裁条款，被上诉人可以通过诉讼解决与天工公司之间的本项目债权债务争议，上诉人是否可以在欠付款范围内承担责任并不对被上诉人的实体权利造成影响，如果允许被上诉人超越仲裁条款径直起诉上诉人，则侵犯了上诉人的程序选择权利。 故一审法院裁定中认定的审理中是否涉及中冶京城公司和天工集团未完成23标段的工程结算的问题不是管辖权异议期间所能确定的结论不正确。 被上诉人舞钢腾达工程部未予答辩

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定

审判长梁瑜 审判员潘莉 审判员杨钉 二〇二〇年五月十九日 法官助理陈申 书记员郭奕轩

2020-12-30