上诉人北京小熊美家科技有限公司（以下简称小熊公司）因与被上诉人江苏斑马软件技术有限公司（以下简称斑马公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结

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小熊公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回斑马公司该项诉讼请求；一、二审诉讼费用由斑马公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，相关公众并未与斑马公司主张的“家政家”“斑马电商云”建立明确、稳定、唯一的联系，小熊公司的行为并未使相关公众造成混淆，不构成不正当竞争。斑马公司提交的证据说明其将“斑马”“电商云”等词混用，不能证明相关公众与斑马公司提供的商品或服务建立了联系。荣誉证书上也并未明确清楚的表示出“斑马电商云”字样，与其主张的“斑马电商云”无关。斑马公司提供的26份合作协议中，仅有2份含有“斑马电商云”字样，剩余合作协议均有不同的产品名称或无名称。因此，斑马公司并没有证明相关公众对“斑马电商云”形成唯一、稳定、明确的联系。在斑马公司未完成举证义务，不能证明其商品或服务标识与相关公众形成了稳定明确的联系的前提下，小熊公司并未造成相关公众混淆，更谈不上不正当竞争。2.小熊公司在收到受理通知书后立即停止涉案行为，一审判决判定赔偿数额过高。 斑马公司二审未答辩。 斑马公司向一审法院起诉，请求判令小熊公司：1.立即停止涉案不正当竞争行为；2.在熊猫系统网（××）、百度网（××）、搜狐网（××）、腾讯网（××）、凤凰网（××）首页显著位置连续90天刊登声明，就不正当竞争行为消除影响；3.赔偿经济损失250万元以及合理支出36560元；4.本案诉讼费用由小熊公司负担。 一审法院查明： 一、斑马公司及其主张权利的事实 （一）斑马公司基本情况 斑马公司成立于2016年12月7日，类型为有限责任公司，注册资本1250万元。经营范围包括互联网信息技术服务，网络技术咨询、技术服务，计算机软硬件技术开发、销售、技术服务、技术转让、技术咨询，家政服务，企业管理服务（投资与资产管理除外），企业管理咨询，企业营销策划，数据处理与存储服务，计算机及辅助设备销售，各类储值卡的销售，设计、制作、代理、发布国内各类广告。其系域名“ｂｍ001.ｃｏｍ”及网址“ｗｗｗ.ｂｍ001.ｃｏｍ”的所有人。 （二）斑马公司获得的证书及荣誉等 2017年至2019年期间，国家版权局依次向斑马公司颁发“斑马电商云管理系统软件［简称：斑马电商云］Ｖ2.0”“斑马家政系统软件［简称：ｂｍ001］Ｖ2.0”“斑马电商云—云管理ＡＰＰ系统软件［简称：云管理ＡＰＰ］Ｖ2.0”“斑马电商云—云阿姨系统软件［简称：云阿姨］Ｖ2.0”“斑马电商云—家政抢单宝系统软件［简称：抢单宝］Ｖ2.0”“斑马电商云—云微店ＡＰＰ系统软件［简称：云微店］Ｖ3.0”“斑马电商云—云品牌系统软件［简称：云品牌］Ｖ1.0”“斑马电商云—便民系统软件［简称：斑马便民系统］Ｖ1.0”“斑马电商云云协会系统软件［简称：云协会］Ｖ1.0”“斑马家政加ＡＰＰ系统软件［简称：家政加］Ｖ1.0”“斑马家政诚信通软件［简称：家政诚信通］Ｖ1.0”“斑马电商云—家庭服务业综合保洁管理ＳＡＡＳ平台软件［简称：综合保洁管理系统］Ｖ1.0”“斑马家服ｅ系统软件［简称：斑马家服ｅ］Ｖ1.0”共13份计算机软件著作权登记证书。证书颁发日期分别为2017年1月11日（2份）、7月21日（5份）、9月13日（1份）、10月20日（1份），2018年5月21日（1份）、8月20日（1份）、10月17日（1份），2019年4月2日（1份）。2017年3月29日、12月27日，江苏省软件行业协会分别就“斑马家政系统软件Ｖ2.0”“斑马电商云管理系统软件Ｖ2.0”“斑马电商云云协会系统软件Ｖ1.0”产品向斑马公司颁发软件产品证书。2018年4月20日，江苏省软件行业协会向斑马公司颁发软件企业证书。 2017年8月25日，斑马公司向国家知识产权局提出名称为“用于家政服务的客户信息交互管理方法以及家政服务系统”的发明专利申请，2018年6月1日获得专利授权。 斑马公司于2017年分别获江苏省家庭服务业协会颁发的“2016年度江苏省家庭服务业优秀经理人奖”“2016年度江苏省家庭服务业协会先进单位”“江苏省家庭服务业协会荣誉会员”“‘斑马杯’江苏省家庭服务业协会十周年庆典活动杰出贡献奖”“江苏省家庭服务业协会会长单位”奖项或证书，南京市总工会、南京市科学技术委员会、南京市人力资源和社会保障局颁发的“创业先进单位”奖项，南京市总工会颁发的“南京市五一劳动奖状”奖项，还获得“南京市家庭服务业协会副会长单位”证书。 （三）斑马公司的经营情况 2017年至2018年期间，乙方斑马公司分别与甲方湖南、浙江、四川、江苏、福建、山西、北京、山东、云南等地的单位或个人签订《斑马家政系统软件Ｖ2.0技术服务协议》等，约定“乙方经过审核为甲方提供斑马家政系统软件账号，并开通指定应用。” 2017年3月22日，案外人济南万家盛世人力资源管理咨询有限公司（甲方）与斑马公司（乙方）签订《山东大嫂和斑马软件合作家政系统软件Ｖ2.0联合开发技术服务协议》，约定“甲方对共同开发的具有甲方智慧和意见的家政系统软件拥有终身的使用权，乙方享有知识产权”。2018年1月，案外人临沂市家政服务业协会（甲方）与斑马公司（乙方）签订《战略合作协议》约定，乙方为甲方项目需求在约定时间内提供支持等。2018年2月22日，案外人临沂市沂蒙大姐家庭服务有限公司（甲方）与斑马公司（乙方）签订《风声商学院学员协议》，约定“乙方为甲方提供小程序、公众号、官网搭建的技术支持，但甲方需自行申请微信公众号备案、域名备案等前置审批流程。”2018年7月21日，案外人吴忠市世恒人力资源服务有限公司（甲方）与斑马公司（乙方）签订《“智慧家服”项目申报合作协议》，约定甲、乙双方联合申报宁夏吴忠市地区2018年度吴忠市智慧家服平台。 2018年10月8日、2019年1月1日，乙方斑马公司分别与甲方广东、重庆的两个单位签订《斑马电商云—便民系统软件Ｖ1.0技术服务协议》，约定“甲方可于本协议有效期内享受乙方斑马便民系统的会员资格，并可享有相应模块的使用权限”。 2019年3月，池州市、徐州市、宿迁市、连云港市、南通市、海南、广西等地服务业协会分别与斑马公司签订战略合作协议，约定双方将在信用平台建设方面进行优化合作等。 2019年3月11日，北京华通鉴会计师事务所有限责任公司江苏分所出具的审计报告显示，斑马公司2018年度经营活动现金流入2900余万元。 （四）斑马公司的宣传报道情况 2017年7月12日，斑马公司（甲方）与案外人江苏龙虎网信息科技股份有限公司（乙方）签订《合作协议》，约定乙方于2017年7月12日至9月12日为甲方提供相关社区活动、媒体宣传、视频制作等服务。 2017年7月19日，“省妇联好苏嫂”微信公众号刊载了一篇题为“省妇联‘好苏嫂’牵手斑马电商云”的文章，记载“……斑马电商云将为好苏嫂量身定制打造系统产品……”。2018年6月22日、8月17日、9月13日，“斑马电商云”微信公众号分别刊载的题为“内蒙古家庭服务业同仁莅临斑马电商云参观交流”“北京海淀区经信办—行领导莅临斑马电商云考察调研”“国家发改委、信用办一行莅临斑马电商云考察调研”的文章中，第一篇文章配图突出显示有“斑马电商云”文字；第二篇文章记载，“8月16日下午，北京海淀区经信办曹燕副主任……南京市信用办张忠副处长……等一行领导莅临斑马电商云考察调研……”，并配有相应图片；第三篇文章记载，“9月13日下午，国家发展改革委连维良副主任……江苏省发改委李侃桢主任……一行领导莅临斑马电商云考察……”，亦配有相应的图片。2018年12月4日，“江苏第一创投媒体”微信公众号刊载的文章记载，“……创客公社独家获悉，斑马电商云获得由新麒创投领投，麒麟科创、紫金科创跟投的Ｐｒｅ-Ａ轮1500万融资，估值2亿……”；该文章中有一副配图左上方有“斑马电商云做家政，找斑马”字样。 2018年8月6日、9月21日，《江苏工人报》分别刊载了题为“一位同济高材生与家政的不解之缘”“‘家政互联网’引领行业彻底变革”的文章。第一篇文章记载，“‘家政行业两个关键词保姆、便民的首拼音都是ＢＭ，我就想到与ＢＭ拼音暗合的，在辽阔草原上奋力奔跑的斑马。’张浩笑着说，‘我的企业并不直接从事家政，而是为众多家政企业转型赋能，也须不遗余力地奔跑。’……如今斑马电商云‘三驾马车’浮出水面。张浩告诉记者，系统开发、风声商学院、新服务研究院分别对应承接着为家政企业系统赋能、思维赋能和供应链赋能的职责。”该文章配图中有“斑马电商云张浩”文字，该图下方有“斑马电商云创使（始）人张浩”文字。第二篇文章记载，“记者日前走进位于南京城南软件大道上的江苏斑马软件技术有限公司。张浩是该公司的掌门人……话题自然从斑马电商云开始……斑马电商云成立于2016年12月……经过近两年的经营，斑马在行业的品牌已建立，并有着非常好的口碑。目前在全国已经有3300多家家政企业用户，在册阿姨超过31万。从数据分析来看，斑马电商云已经是全国最大的家政行业ＳＡＡＳ提供商……全国已经有537家连锁家政企业、3365家家政门店在使用斑马电商云的管理软件……”。 2019年1月，《家庭服务》杂志封面右下角的“封面人物”注明为“斑马电商云ＣＥＯ张浩”。 二、小熊公司及其被诉侵权的事实 （一）小熊公司基本情况 小熊公司成立于2016年11月10日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本54.3万元。经营范围包括技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务，软件开发，教育咨询（中介服务除外），文化咨询，基础软件服务，应用软件服务，产品设计，企业策划、设计，企业管理咨询。 （二）被诉侵权情况 2019年2月14日，斑马公司的委托代理人顾松江向江苏省南京市南京公证处（以下简称南京公证处）申请保全证据公证。当日，该处公证员李某1、公证人员王某,4该处7楼13号受理室，由公证员李某2作该处已连接互联网的办公计算机并按照顾松江的要求，进行如下网页浏览操作。打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”并回车后，输入“斑马电商云”关键词进行搜索，第一个结果显示“斑马电商云_支持斑马电商云功能_免费试用”字样，该字样下方左侧有“”图标，该图标右侧分上下两行分别显示“支持斑马电商云，斑马电商云，合同管理，资金管理，营销推广等功能”“××2019-02”等字样。第二个结果显示“斑马电商_免费试用_阿姨在线微信小程序功能”“××2019-02”等字样。第三个结果显示“电商云-电商云_大师-激活智慧电商”“ｗｗｗ.ｇｕａｎｙｉｙｕｎ.ｃｏｍ2019-02”等字样。第四个结果显示“斑马电商云-家政行业系统及服务提供商”“”图标、“斑马电商云成立于2016年，是一家专注于为家政企业提供系统及解决方案的互联网公司。目前斑马旗下已研发出云管理、云微店、云连锁、云阿姨、云品牌多套家政行业管理…”“ｗｗｗ.ｂｍ001.ｃｏｍ／”等字样。点击上述第一个搜索结果，其中“关于我们”显示“熊猫系统隶属于北京小熊美家科技有限公司，总部位于首都北京……”“电话：010-86462703”“官网：××”等字样。点击第四个搜索结果，首页显示“”图标、“斑马电商云做家政，找斑马”等内容；“新闻动态”中多篇文章标题均包含“斑马电商云”文字，其中发布日期为2017年8月8日的一篇文章标题为“斑马电商云承办中国首届家政服务业‘提质扩容’国际峰会圆满落幕”，发布日期为2017年8月21日的一篇文章标题为“斑马电商云主办，中国首届家庭服务业新服务峰会完美落幕”；“关于我们”显示“江苏斑马软件技术有限公司（简称ＢＭ001），成立于2016年……”。2019年2月18日，南京公证处就上述公证事项出具了（2019）宁南证经内字第931号公证书。 2019年2月15日，斑马公司的委托代理人顾松江向南京公证处申请保全证据公证。当日，该处公证员李某1、公证人员李某3在该处7楼13号受理室，由公证员李某2作该处已连接互联网的办公计算机并按照顾松江的要求，进行如下网页浏览操作。打开ＩＥ浏览器，在地址栏中输入“ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”并回车后，输入“斑马电商云”关键词进行搜索，前四个搜索结果与（2019）宁南证经内字第931号公证书记载的搜索结果一致，排名在后的搜索结果中，包含了“中国网”“浙江在线”“新华网”等多家媒体于2017年、2018年期间发布的标题或正文中包含“斑马电商云”文字的与斑马公司相关的宣传报道。在地址栏分别输入“ｓｏｕｇｏｕ.ｃｏｍ”“ｃｎ.ｂｉｎｇ.ｃｏｍ”回车后，输入“斑马电商云”关键词进行搜索，未见与“××”网址相关的内容，前几页搜索结果主要涉及斑马公司。在地址栏中输入“ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”并回车后，输入“熊猫系统”关键词进行搜索，第一个结果显示“熊猫系统”“××／”等字样。对该搜索结果中的网址通过“ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统”进行查询，该网址的网站名称为“小熊美家”，主办单位名称为“北京小熊美家科技有限公司”、审核时间为2018年4月23日。2019年2月18日，南京公证处就上述公证事项出具了（2019）宁南证经内字第934号公证书。 2019年2月22日，斑马公司的委托代理人朱霞向南京公证处申请保全证据公证。当日，在该处公证员李某1、公证人员徐某1监督下，朱霞使用该处固定电话（025-847××××0）拨打“01086462703”，并与对方通话，公证人员徐某2用该处录像设备对上述过程进行录像，得视频一段，并将该视频刻制成光盘一式三张，公证书各附一张。2019年2月27日，南京公证处就上述公证事项出具了（2019）宁南证经内字第1195号公证书。该公证书所附光盘记载，在拨打上述“01086462703”电话后，对方自动语音提示“欢迎致电北京小熊美家科技有限公司……”，接通后朱霞询问对方是否是“斑马电商云”，对方称不是，但认为与“斑马电商云”是同一个类型的。此后，一个手机号码拨通朱霞自带的手机，对方称是“北京小熊美家科技有限公司”专门负责江苏地区的“客户经理”，朱霞询问其公司与“斑马电商云”是什么关系，该“客户经理”称与斑马是两家公司，不是一家公司。2019年2月27日，南京公证处就上述公证事项出具了（2019）宁南证经内字第1195号公证书。 一审庭审中，斑马公司、小熊公司均确认，案外人百度公司已删除其涉案网络平台上小熊公司网址与“斑马电商云”关键词之间的链接。经询问，小熊公司就其使用“斑马电商云”作为其涉案网址链接关键词的行为未能说明正当理由。 三、斑马公司主张的合理维权费用 斑马公司主张为本案诉讼支付律师费3万元，公证费6560元，为此提交了相应证据。2019年2月8日，斑马公司（甲方）与江苏苏泓律师事务所（乙方）签订《民事案件委托合同》，约定乙方接受甲方的委托，指派顾松江律师为甲方与小熊公司等纠纷一案一审阶段的代理人；甲方向乙方支付前期律师服务费3万元。2019年2月20日，江苏苏泓律师事务所向斑马公司出具律师费发票1张（№33091436），记载价税合计金额为3万元。2019年2月14日、15日、22日，3月7日，南京公证处分别向斑马公司出具公证费发票1张（№48968303、№02174044、№02174054、№02174231），记载价税合计金额分别为2040元、1500元、2000元、1020元。 本案一审争议焦点：1.小熊公司使用“斑马电商云”作为其涉案网站百度检索关键词的行为是否构成不正当竞争；2.如果构成不正当竞争，小熊公司应当承担何种民事责任。 一审法院认为： 一、小熊公司使用“斑马电商云”作为其涉案网站百度检索关键词的行为构成不正当竞争 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条第一款规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”第六条第（一）项规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”。本案中，斑马公司的字号为具有一定固有显著性的“斑马”，其结合自身经营特点，在经营或媒体宣传等过程中长期使用“斑马电商云”文字，已使“斑马电商云”成为具有一定影响的商品名称，小熊公司作为同业经营者，对“斑马电商云”与斑马公司之间的特定关系应当有所知晓，其无正当理由在百度网络平台上将“斑马电商云”设置为自身“××”网址的链接关键词，系对斑马公司具有一定影响的商品名称的攀附性使用，易使相关公众产生误认，亦有违诚信原则和商业道德，构成对斑马公司的不正当竞争。具体理由如下：1.2018年8月6日，《江苏工人报》刊载的“一位同济高材生与家政的不解之缘”文章记载,“斑马”企业字号来源于“家政行业两个关键词保姆、便民的首拼音”“ＢＭ”以及“在辽阔草原上奋力奔跑的斑马”，初步证明“斑马”企业字号既有一定的固有显著性，又有特定的含义；2.2017年、2018年、2019年，“省妇联好苏嫂”“斑马电商云”“江苏第一创投媒体”微信公众号，《江苏工人报》《家庭服务》杂志等媒体对进行宣传报道时，在文章标题、正文或杂志封面等处使用了“斑马电商云”文字，初步证明对“斑马电商云”进行了一定程度的宣传；3.（2019）宁南证经内字第931号公证书记载，在自身“ｗｗｗ.ｂｍ001.ｃｏｍ”网站的“新闻动态”发表的多篇文章中，均使用了“斑马电商云”文字，其中发表于2017年8月的“斑马电商云承办中国首届家政服务业‘提质扩容’国际峰会圆满落幕”和“斑马电商云主办，中国首届家庭服务业新服务峰会完美落幕”两篇文章，从标题来看，证明斑马公司的相关宣传工作具有一定的影响力；4.斑马公司提交的合作协议记载的合同相对方涉及湖南、浙江、四川、江苏、福建、山西、北京、山东、云南、广东、重庆、安徽等多地的单位或个人，影响范围较广，有助于“斑马电商云”知名度的推广与提升；5.小熊公司无正当理由将“斑马电商云”设置为其网站在百度网络平台上的链接关键词，有利于增进其交易机会，既印证了“斑马电商云”在业内的影响力，又证明了小熊公司存在攀附“斑马电商云”知名度的主观故意。 二、小熊公司应就其不正当竞争行为承担赔偿损失的民事责任 根据反不正当竞争法第十七条第一款、第三款、第四款规定，“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，小熊公司违反该法律规定，对斑马公司构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。 斑马公司认为，小熊公司应当承担停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失的责任。小熊公司认为，其已停止使用“斑马电商云”作为百度搜索关键词，斑马公司的消除影响主张没有法律依据，要求的赔偿损失数额过高。 一审法院认为，斑马公司、小熊公司双方均确认百度公司已删除其涉案网络平台上小熊公司网址与“斑马电商云”关键词之间的链接，斑马公司也未提交证据证明小熊公司的涉案不正当竞争行为给斑马公司造成了不良影响，故斑马公司要求小熊公司停止不正当竞争行为、消除影响的主张缺乏事实与法律依据，不予支持，但小熊公司应当承担赔偿斑马公司损失的责任。 关于赔偿损失的数额，斑马公司主张小熊公司赔偿经济损失250万元及合理维权费用36560元，但既未提供因侵权所受损失，也未提供小熊公司的侵权获利，故将综合考虑以下因素酌定赔偿数额：1.“斑马电商云”作为斑马公司具有一定影响的商品名称，对斑马公司的经营活动具有积极影响；2.小熊公司作为同业竞争者，无正当理由在百度网络平台上将“斑马电商云”作为其网址的链接关键词，不正当竞争的故意明显；3.从斑马公司提交的（2019）宁南证经内字第1195号公证书记载内容来看，小熊公司经询问，已明确告知询问方其与斑马公司系两家公司，不是一家公司；4.斑马公司主张为本案支出律师费3万元、公证费6560元，并提交了相应的证据，但开具日期为2019年3月17日的公证费1020元，因相关公证事实与本案无关，故该项公证费与本案无关。 综上所述，对斑马公司要求小熊公司赔偿损失的诉讼请求予以部分支持，对斑马公司要求小熊公司停止不正当竞争行为、消除影响的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第（一）项、第十七条第一款、第三款、第四款规定，一审法院判决：一、北京小熊美家科技有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿江苏斑马软件技术有限公司经济损失及为制止不正当竞争行为支出的合理费用共计80000元；二、驳回江苏斑马软件技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27092元，由江苏斑马软件技术有限公司负担7092元，由北京小熊美家科技有限公司负担20000元。 一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.小熊公司的被诉行为是否构成不正当竞争；2.一审判决确定的赔偿额是否适当

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由北京小熊美家科技有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长袁滔 审判员曹美娟 审判员施国伟 法官助理李馨 二〇二〇年七月十五日 书记员杨蕾

2020-11-18