上诉人上海建商房地产经纪有限公司（以下简称建商公司）与被上诉人上海奥克拉光学有限公司（以下简称奥克拉公司）、原审第三人上海德鼎文化创意服务有限公司（以下简称德鼎服务公司）、上海德必文化创意产业发展（集团）股份有限公司（以下简称德必集团公司）、上海德必投资管理有限公司（以下简称德必投资公司）因居间合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初34456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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建商公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持建商公司一审中的全部诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由奥克拉公司负担。事实与理由：建商公司与奥克拉公司于2016年3月3日签订《委托协议》，约定奥克拉公司独家委托建商公司居间出租／合作上海市闵行区ＸＸ路ＸＸ号的奥克拉大楼（以下简称涉案房屋），中介费的计算方式为奥克拉公司与客户签订的《租赁／合作合同》中约定的租赁合作的年收益的月平均值。后建商公司的工作人员肖敏为居间代理该项目作了全部服务工作并起草了相关文件、协议等，然奥克拉公司未通过建商公司直接将涉案大楼出租给德必公司（及其相关联公司）。奥克拉公司与德必投资公司签订的房屋租赁合同，也是利用了建商公司之前草拟的合同，仅是修改了签约的时间点、起租时间和终止时间，其他内容均未修改。根据双方签订的《委托协议》，奥克拉公司如与建商公司曾经居间介绍的交易对象在签订《房地产居间合同》后的一年内以任何形式自行成交的，视为建商公司完成了居间人的义务，奥克拉公司应支付给建商公司涉案大楼成交月租金100%作为佣金／服务费。建商公司向奥克拉公司催付中介费，但奥克拉公司拒绝支付，奥克拉公司应依约向建商公司支付逾期付款违约金。建商公司一审中的诉讼请求依法应得到支持。 被上诉人奥克拉公司辩称，不同意建商公司的上诉请求。《委托协议》签署后，奥克拉公司与案外人上海Ａ有限公司（以下简称Ａ公司）就涉案房屋的租赁事宜签订了协议，奥克拉公司与Ａ公司间的租赁合同是真实发生的，并不存在建商公司主张的恶意规避巨额中介费的情形。奥克拉公司与Ａ公司签订租赁合同前，建商公司向奥克拉公司提供的各项服务指向的是合作经营模式，而之后奥克拉公司与德必投资公司签订的系房屋租赁合同。从合同的内容看，两者大相径庭。建商公司陈述的奥克拉公司与德必投资公司间的租赁合同是利用了其起草的文件的主张也缺乏事实基础。故建商公司并未完成居间义务。且在奥克拉公司与Ａ公司签订租赁合同后，委托协议已经终止，建商公司无权要求奥克拉公司支付中介费。退一步讲，即便建商公司提供了部分服务，除了提供带看房屋的服务之外，建商公司仅提供服务至2016年3月26日，也主要是向德必集团公司提供，而非向奥克拉公司提供，建商公司无权以向德必集团公司提供的服务要求奥克拉公司支付中介费。 原审第三人德鼎服务公司、德必集团公司、德必投资公司均未具答辩意见。 建商公司向一审法院提出诉讼请求：1、奥克拉公司向建商公司支付中介费615833.33元；2、奥克拉公司向建商公司支付逾期付款的违约金（以615833.33元为基数、按日万分之五的标准、计算自2017年4月30日起至奥克拉公司实际付清前述款项之日止）；3、本案诉讼费由奥克拉公司承担。 一审法院认定事实：2016年1月27日、1月28日，建商公司曾为德必集团公司提供带看房屋的服务，所带看的房屋不仅限于涉案位于上海市闵行区ＸＸ路ＸＸ号的奥克拉大楼。 待德必集团公司有意承租奥克拉大楼后，建商公司通过短信、电话等方式为奥克拉公司与德必集团公司就协议内容的磋商提供沟通等服务。 2016年3月3日，建商公司（受托方，乙方）与奥克拉公司（委托方，甲方）签订《委托协议》。主要约定内容如下，第一条，甲方同意就奥克拉大楼的出租／合作与乙方进行合作，委托乙方代理出租／合作。第二条，出租委托项目为甲方位于上海市闵行区ＸＸ路ＸＸ号的奥克拉大楼的办公楼出租／合作。第三条，出租委托内容：1、甲方向乙方提供资源信息和出租／合作资料，并保证资料的真实性和有效性，及时与乙方沟通情况；2、乙方把甲方提供的资源信息推荐给符合出租／合作要求的客商，形成有效带看，介绍与甲方的出租负责人员配合洽谈；3、甲方负责接待乙方推荐的客商和跟踪联系，并及时将洽谈信息反馈给乙方。第四条，委托期限自2016年2月26日起至2016年12月31日止；甲方在此确认本项目为独家委托乙方出租／合作（仅限于德必集团）。第五条，甲方按照与客商签订的《租赁／合作合同》中约定的租赁合作的年收益的月平均值为乙方的中介服务费；中介服务费于甲方在与客商签订的《租赁／合作合同》后并收到客商首期款项后的30日内支付给乙方，逾期支付的违约金按日万分之五计算。第六条，甲方在委托期限内及委托期限到期之后一年内未经乙方同意与乙方介绍过的客商成交，应按第五条款约定佣金／服务费的100%计算给乙方。 2016年3月4日，建商公司召集奥克拉公司的总经理胡某及德必集团公司的总经理陈某至奥克拉大楼召开会议。根据三方形成的《会议纪要》显示，会议议题为关于德必集团与奥克拉公司股权合作方案细节。会议达成以下共识：……2、（1）双方通过设立新项目公司进行运营收益，合作期限至2038年止；（2）德必集团将全部出资对该物业进行整体改造包装并持有新项目公司85%股权，奥克拉公司通过合作持有新项目公司15%股权，并拥有退出机制；（3）德必集团全权负责该物业的改造、运营及物业管理；（5）股权合作的新项目公司成立之时，现奥克拉公司需交给土地拥有方（上海Ｂ有限公司）的租金由新项目公司支付，具体支付方式为押金为一个月的租金（奥克拉公司收取），付款方式为先付后用，三个月为一次支付周期，且需提前15日支付，租金由奥克拉公司代收并转付给土地拥有方，此部分的发票应由奥克拉公司开具正规发票给德必。3、此会议纪要经双方确认无误后，德必集团将起草合作框架协议或合同，双方签字确认后，德必集团将一次性支付奥克拉公司项目启动定金1500000元，此定金在双方签订正式的股权协议合同后，自动转为德必集团应支付给奥克拉公司自新项目公司成立之日起到2016年12月31日的保底收入。4、（1）自新项目公司成立之日起到2016年12月31日德必集团支付给奥克拉公司1500000元作为保底收入；（2）奥克拉公司自愿在项目第二年起（最长不超过五年），每年减少400000元的保底收入，若新项目公司德必方提前收回投资成本或第五年仍然没收回成本时，都应将前期每年减少的400000元差额总额返还给奥克拉公司，德必方提前收回投资成本或第五年仍然没收回成本时差额总额返还方式为一次性返还或分三次返还，第一年返还70%，第二、第三年分别返还15%；（3）本条第（2）条约定的内容完成之后，德必集团将每年支付给奥克拉公司全额的保底收入直至合作期限到期。5、五、六、七楼最晚不晚于2016年8月底，剩下四楼及八楼部分至年底全部交付。……。 又考虑到因德必集团公司或建商公司因房屋租赁／合作需要，可能知悉奥克拉公司的保密信息，故建商公司、奥克拉公司与德必集团公司于2016年3月7日就如何保护奥克拉公司提供的信息资料签订《保密协议》。 后奥克拉公司与德必集团公司就前述形成的《会议纪要》内容继续协商。 然，2016年3月26日，奥克拉公司（出租方，甲方）与案外人Ａ公司（承租方，乙方）签订《房屋租赁定金协议》，约定甲方将上海市闵行区ＸＸ路ＸＸ号的物业整体出租给乙方，其中八楼业主自留300平方米；首年租金计6000000元；签订该协议当日乙方支付定金500000元，乙方于2016年3月29日前补足定金至1500000元等内容。2016年3月28日，Ａ公司通过案外人上海Ｃ有限公司向奥克拉公司转账支付500000元。后奥克拉公司与Ａ公司解除了前述定金协议，奥克拉公司于2016年4月1日向Ａ公司退还了500000元。 2016年4月5日，奥克拉公司（出租方，甲方）与德必投资公司（承租方，乙方）签订《房屋租赁合同》。主要约定内容如下，第一条，甲方将上海市闵行区ＸＸ路ＸＸ号房屋出租给乙方。第二条，甲方同意乙方承租后将该房屋改造成可用于商务办公与商业经营。第四条，租赁期限自2017年1月1日起至2036年12月31日，如无遇不可抗力因素，该合同租赁期限自动顺延2年至2038年12月14日。第五条，甲方于2016年5月31日前将该房屋1楼、2楼、8楼（除甲方使用面积外的部分）及地下室交付给乙方，该物业的3楼、4楼于2016年8月31日前交付给乙方，该物业的5楼、6楼、7楼甲方应于2016年6月30日前交付给乙方；若逾期交付的，则自甲方实际交付之日起六个月后或者自2017年1月1日（以时间靠后者为准）乙方开始交付租金。第六条，在租赁期内，乙方需于签订合同后三个工作日内支付给甲方4000000元，该款包括该物业中2楼的装修补偿及2016年12月31日前的租金等相关费用。自2017年1月1日起，乙方需在每季度支付租金1500000元。前三年租金标准不变，此后每三年在原有租金基础上环比递增5%直至合同期终止。第七条，先付后用，每三个月为一期一次付清，每期应提前5天支付，押金为相当于三个月的租金，于签订合同后7个工作日一次性支付给甲方。第九条，乙方同意将其持有的上海Ｄ有限公司100%股权质押给甲方，乙方配合甲方办理出质股权登记，出质登记数额为5000000元，双方应另行签订《股权质押协议》，甲乙双方同意该股权质押作为该合作协议的担保。第十六条，租赁期内，如遇国家建设、城市规划等第三方对该房屋动拆迁时，甲方应提前六个月书面通知乙方；乙方在收到甲方应给乙方所得的90%动拆迁补偿款后且满通知中规定的期限后60天内搬离该房屋，包括乙方转租给第三方的房屋也应由乙方负责同步搬离完毕；因动拆迁造成该合同提前终止，动拆迁补偿款内涉及该房屋由乙方投资的装修及附属设施、设备的补偿款归乙方，经营损失的补偿部分，甲乙双方各占50%……。第十八条，该合同期满终止或提前终止，乙方应在合同终止后七个工作日内撤离所有人员及撤清该房屋中的乙方所有物品……。第二十一条，该合同生效后，乙方出资注册成立一家注册资本不低于人民币10000000元具有独立企业法人地位的项目公司，负责该项目的独立运营；该项目公司成立后，乙方应将该合同内容的权利义务转让给该项目公司，该项目公司取代乙方在该合同的权利义务，届时，甲乙双方与该项目公司重新签署变更乙方主体等相关事项的补充合同……。 2016年11月起，建商公司因发现奥克拉公司与德必投资公司已签约后，向奥克拉公司索要中介费，但奥克拉公司未予同意，遂成讼。 一审法院另查明：2017年7月6日，建商公司（乙方）与德鼎服务公司（甲方）签订《中介佣金协议》，约定就乙方为甲方位于上海市闵行区ＸＸ路ＸＸ号的奥克拉大楼项目提供中介服务一事，乙方在甲方该项目的磋商、接洽过程中提供了居间服务，对该项目的最终结果起到了一定的作用，鉴于此，甲方愿意向乙方支付中介费70000元；乙方同意除按该协议约定收取上述中介费外，不得向甲方所代表的德必集团公司及其下属公司主张其他任何费用或提出其他任何要求。 一审法院再查明：德必投资公司系由德必集团公司出资设立。德鼎服务公司系由德必投资公司出资设立。上海德必文化创意产业发展（集团）股份有限公司原名称为上海德必文化创意产业发展（集团）有限公司，后于2018年1月22日，更名为现有名称。 本案一审审理中，主审法官及书记员于2018年3月30日至上海市长宁区ＸＸ路ＸＸ号ＸＸ幢ＸＸ楼进行询问。德必集团公司的赵某、陈某陈述，涉案三位第三人均系德必集团底下的公司，一般先由德必集团去看项目，签署前期的租赁意向书，再以成立的新项目公司的名义作为最终的签约主体。陈某参与了承租奥克拉大楼的全过程。当时德必集团通过建商公司与奥克拉公司进行洽谈，准备签约了，却发现奥克拉公司将奥克拉大楼出租给了Ｂ公司。之后，由于在此前的洽谈过程中，陈某与胡某互留了联系方式，胡某主动联系陈某，询问是否还有意愿承租，考虑到公司的战略需求，故德必集团还是希望承租涉案大楼。当时胡某表示因奥克拉公司与大某1签合同是被强迫的，Ｂ公司也仅支付了定金500000元，故想以奥克拉公司违约的方式解除与大某1的合同。为了奥克拉公司与Ｂ公司解约事宜，德必集团还替奥克拉公司向Ｂ公司支付了部分违约金。之后，德必集团就与奥克拉公司签了租赁合同。建商公司曾向德必集团主张全额佣金，但德必集团认为，建商公司虽然提供过居间服务，但是自奥克拉公司将涉案大楼出租给他人，建商公司的居间服务即停止了，且在建商公司的居间服务中，建商公司未将奥克拉公司已将涉案大楼出租的事宜告知德必集团，期间还提供了很多错误信息，故德必集团不同意建商公司的居间身份，不同意按建商公司的主张支付佣金。后经协商，考虑到建商公司提供的居间服务内容（包括带看房屋、会议纪要的制作），德必集团同意向建商公司支付佣金70000元。建商公司未拟定过协议，协议均是德必集团按照规定制定的。 一审法院认为，居间合同，是指双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或为订立合同提供媒介服务，他方给付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付酬金。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。现本案的争议焦点为建商公司是否促成奥克拉公司与ＸＸ集团之间就奥克拉大楼租赁／合作事宜的合同成立。 首先，就ＸＸ集团的理解，奥克拉公司认为建商公司、奥克拉公司签订的《委托协议》仅限于ＸＸ集团，鉴于初期的《会议纪要》、《保密合同》均系德必集团公司盖章，故《委托协议》上的ＸＸ集团仅指德必集团公司，其他如德鼎服务公司、德必投资公司虽与德必集团公司为关联公司，但均系独立法人，不能视为《委托协议》上的ＸＸ集团。对奥克拉公司的该点意见，一审法院不予认可，德必集团公司的陈某、赵某的陈述内容已很显而易见，ＸＸ集团为促成一项目的成立，一般先以德必集团公司名义去看项目并签署前期的租赁意向书，再以成立的新项目公司的名义作为最终的签约主体，又从陈某最初所代表的德必集团公司的身份，却又从头至尾参与租赁奥克拉大楼的整个过程、甚至包括与建商公司达成中介费协议的过程，可见《委托协议》上的ＸＸ集团，不仅仅指向德必集团公司，还应当指向德鼎服务公司、德必投资公司。 其次，现ＸＸ集团以德必投资公司与奥克拉公司就奥克拉大楼签署了《房屋租赁合同》，该合同的成立是否能确认建商公司的居间成功。一审法院认为，法律规定的“居间人促成合同成立”，不应当只考察签署合同的当事人是否是居间人居间介绍认识的，还应当考察该合同形成的具体过程及合同的具体内容。从查明的事实可见，建商公司提供的服务集中于2016年3月26日之前，后因奥克拉公司将涉案大楼出租给案外人Ａ公司，建商公司未再为奥克拉公司与ＸＸ集团提供服务。而能集中体现2016年3月26日前建商公司所提供的服务的材料，一审法院认为现有材料仅有3月3日形成的《会议纪要》。但从该份《会议纪要》与奥克拉公司、德必投资公司所达成的最终的《房屋租赁合同》的内容来看，存在巨大差异，主要体现在奥克拉公司与德必投资公司之间的合作模式的不同，《会议纪要》体现的是股权合作模式，《房屋租赁合同》体现的是纯粹的租赁模式。至于建商公司所提交的拟定的《房屋租赁合同》，因建商公司提交的微信原始载体无法打开，且奥克拉公司及第三人均否认建商公司提供过拟定合同的服务，又从《会议纪要》记载ＸＸ集团将起草合作框架协议或合同”，故无法证明建商公司提供过拟定合同的服务。退一步说，即便建商公司提供了拟定合同的服务，且拟定的合同的具体内容就是建商公司向法院提交的《房屋租赁合同》，但是建商公司提交的《房屋租赁合同》与奥克拉公司、德必投资公司所达成的最终的《房屋租赁合同》，从内容来看，虽然有部分条款存在相似性，但是就租赁的主要条款方面比如租金金额、房屋交付时间、合同终止或提前解除情况下德必投资公司搬离时间、对于租赁期内遇拆迁时的补偿款分配方案等均存在很大差异。综上，现从查明的事实及双方提供的协议内容的分析，一审法院认为，建商公司就奥克拉公司与第三人之间租赁涉案大楼事宜在2016年3月26日前确实提供过居间服务，但是当时建商公司并未促成奥克拉公司与第三人协商一致、签署有效合同。而是由奥克拉公司将涉案大楼出租给了案外人Ａ公司。后奥克拉公司与案外人Ａ公司解除了租赁关系。虽然奥克拉公司与第三人通过建商公司居间介绍时互留的联系方式重新取得联系并就涉案大楼租赁事宜重新沟通、协商，且所沟通、协商并最终达成的内容完全与建商公司居间服务时协商的内容不同。可见，就最终达成的《房屋租赁合同》，奥克拉公司与第三人仅仅利用了建商公司居间介绍时互留的联系方式的便利，并未享受到建商公司提供的其他居间服务。故一审法院认为，现ＸＸ集团以德必投资公司与奥克拉公司就奥克拉大楼签署了《房屋租赁合同》，该合同的成立不能认定建商公司居间成功。至于建商公司所称的“期间奥克拉公司将涉案大楼出租给案外人Ａ公司，后在短暂时间内解除，又将涉案大楼出租给第三人，可能系奥克拉公司及第三人之间的恶意串通，为了逃避向建商公司支付中介费”等意见，一审法院认为，建商公司的该意见仅是猜测，在建商公司无充分有效的证据证明此意见真实存在的情况下，对建商公司的该意见不予认可。 最后，根据法律规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。鉴于建商公司于2016年3月26日前确实为奥克拉公司及第三人提供过积极的居间服务，包括带看房屋、协助双方沟通、制作会议纪要等，奥克拉公司及第三人最终能达成协议，也是利用了建商公司居间介绍时互留的联系方式的便利，故综合考量建商公司提供的服务内容并参考第三人为此向建商公司支付的中介费金额，酌定奥克拉公司向建商公司支付必要费用70000元。 至于建商公司主张的逾期付款违约金，一审法院认为，鉴于建商公司、奥克拉公司双方对建商公司是否促成合同成立、是否居间成功、奥克拉公司应付中介费金额确实存在争议，而奥克拉公司未付款的理由，法院也予以了一定的采纳，奥克拉公司未按期支付该款存在一定的理由，并不构成违约。故建商公司的该项诉请，不予支持。 德鼎服务公司、德必集团公司、德必投资公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。 一审法院审理后于2018年4月20日作出判决：一、上海奥克拉光学有限公司于判决生效之日起七日内向上海建商房地产经纪有限公司支付70000元；二、驳回上海建商房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7944.20元，由上海建商房地产经纪有限公司负担6688.76元，由上海奥克拉光学有限公司负担1255.44元。 二审中，各方当事人均未向本院递交新证据。 经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认

一、撤销上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初34456号民事判决； 二、上海奥克拉光学有限公司于本判决生效之日起十日内向上海建商房地产经纪有限公司支付居间报酬损失300000元； 三、驳回上海建商房地产经纪有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7944.20元，由上海建商房地产经纪有限公司负担4144.2元，由上海奥克拉光学有限公司负担3800元。二审案件受理费6688.76元，由上海建商房地产经纪有限公司负担3488.76元，由上海奥克拉光学有限公司负担3200元。 本判决为终审判决

审判长毛焱 审判员娄永 审判员蒋庆琨 二〇一八年十月三十日 书记员许晶

2020-09-28