上诉人谋制科技（杭州）有限公司（以下简称谋制公司）因与被上诉人祖名豆制品股份有限公司（以下简称祖名公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院作出的（2018）浙01民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人谋制公司的法定代表人谭昌富及其委托诉讼代理人孙凌祥、郑磊，被上诉人祖名公司的委托诉讼代理人于均长、郑玲珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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谋制公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决；2.请求依法改判支持谋制公司原审全部诉讼请求并驳回祖名公司原审全部反诉请求；3.祖名公司承担本案一审和二审的诉讼费。主要事实和理由：1、原审法院认定软件销售及开发服务合同的费用计算方式错误；2、ＩＥＥＲＰ系统完全能够满足祖名公司的需求，祖名公司在ＩＥＥＲＰ系统上线期间完成挂牌上市足以证明该系统符合合同约定的满足审计要求。谋制公司在履行合同的过程中并不存在违约行为，原审法院认定谋制公司在履行合同的过程中存在违约行为事实错误；3、原审法院认定谋制公司因延迟开具增值税发票产生的滞纳金和罚款并非由祖名公司造成事实错误；4、原审法院还存在适用法律错误及未调查取证的程序违法等。 祖名公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。 谋制公司向原审法院起诉，请求判令祖名公司：1.立即向谋制公司支付驻厂费60万元、顾问费8万元、奖励金30万元，共计人民币98万元；2.向谋制公司支付因延迟开票产生的滞纳金和罚款122436.85元；3.承担本案的诉讼费用。 祖名公司向原审法院提起反诉，请求判令谋制公司：1.退回软件开发服务费人民币325万元；2.支付因软件开发失败给祖名公司造成的损失违约金325万元；3.承担本案本、反诉费用。 原审法院认定事实如下： 2014年6月10日，祖名公司与谋制公司签订了一份《软件产品销售及开发服务合同》，双方约定：祖名公司向谋制公司购买和委托开发相关软件产品，合同标的即软件产品包括以下内容：1.软件系统：北京富荣科技有限公司所授权的ＩＥＥＲＰ整合资讯管理系统最新版的套装软件，其英文名称为ＩＥＥＲＰＮＥＲＶＯＵＳＳＹＳＴＥＭ（企业经营管理中枢神经网络信息系统），软件版本为ＩＥＥＲＰＮＥＲＶＯＵＳＳＹＳＴＥＭ最新3.01版或以上，该软件系统使用数据库为ＭＳＳＱＬ2008Ｒ2或以上版本，用户数不限。2.谋制公司在上述套装软件系统基础上，根据祖名公司要求而客制的软件产品。3.谋制公司为上述两种软件的使用、运行而提供的服务，包括但不限于咨询、培训、维护、系统软件升级等。产品质量、技术标准按下列标准执行：双方商定的其他质量、技术要求，具体内容为：谋制公司保证所出卖的软件系统符合中华人民共和国有关法律、法规及所附文档的功能说明；客制的软件产品符合客制开发规格书要求。谋制公司应为祖名公司提供相关软件产品及相应的技术文档，有责任对祖名公司相关人员进行管理、操作、使用及技术培训。祖名公司应按谋制公司要求提供合同所规定的软件产品所需的硬件设备及硬件环境，并有责任为谋制公司提供便利的工作条件。谋制公司应在软件产品实施完毕后三天内通知祖名公司进行验收。验收标准：验收的内容及功能以谋制公司提供的手册、客制开发规格书以及本合同约定的软件产品质量、技术标准为准。谋制公司在接到祖名公司书面异议后，应在2天内负责处理，否则，即视为默认祖名公司提出的异议和处理意见。双方就合同价款及其支付方式上进行了如下约定：1.软件产品和顾问、实施服务的总价款为人民币350万元整，其中属于原有营运体系的ＥＲＰ系统的价格为200万元，属于新增加的直营门店的ＰＯＳ管理系统软件价格为60万元，属于顾问辅导实施的费用部分为90万元。2.本合同属于闭口合同，谋制公司于项目实施过程到验收结案，非属于祖名公司的责任的前提下，不得追加软件产品费用和顾问、实施服务费用。3.谋制公司同意合同价款中的100万元金额于祖名公司的年销售收入达到20亿元人民币后一次性给付，其余价款250万元按下列付款方式给付：（1）签约后，祖名公司七日内应以转账方式向谋制公司支付人民币90万元；（2）软件产品顺利按阶段进度上线并验收合格后，祖名公司以分期付款方式向谋制公司支付价款，共分为四个阶段，每个阶段按实施计划执行，每期以转账方式支付谋制公司40万元整；（3）祖名公司自收到谋制公司增值税发票之日起30日内支付每期应付的合同价款。双方就售后服务约定为若祖名公司将来改用或增用第三方产品，谋制公司应提供必要的支持，祖名公司改用第三方产品时，本合同即终止。上述合同中还载明“谋制公司提供的软件系统由北京富荣科技有限公司自行开发完成，谋制公司根据祖名公司特别要求而客制的软件产品由谋制公司自行开发完成”。双方就“违约责任”约定为：谋制公司应按进度计划书的要求按时完成各阶段工作，如谋制公司逾期完成各阶段工作，每逾期一天，应按合同总价款的0.3%向祖名公司支付违约金，如任何一个阶段逾期时间超过计划时间三分之一以上的，祖名公司有权解除合同。谋制公司交付的软件产品（包括原厂商软件系统和客制的软件产品）应符合质量要求，如软件产品不符合质量要求，谋制公司应在10日内完成软件产品的修改，如谋制公司逾期未能完成修改或修改不能使产品达到产品质量要求，则每逾期一天，谋制公司应按合同总价款0.3%向祖名公司支付违约金，如谋制公司逾期30日仍不能完成修改使软件产品达到产品质量要求的，祖名公司有权解除合同。祖名公司解除合同的，谋制公司应返还祖名公司已支付的全部合同价款，并向祖名公司支付合同总价款20%的违约金，因谋制公司违约造成祖名公司损失的，谋制公司还应赔偿祖名公司的一切损失。在谋制公司没有违约的情况下，祖名公司逾期付款的，逾期支付超过10天的，祖名公司每日应按迟延付款金额的0.1%向谋制公司支付违约金。 《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统辅导计划书》显示：第一阶段，门店（卖场）营销管理体系，预计起始日期为2014年6月13日，预计完成日期为2014年8月31日；第二阶段，进、销、存、财务管理体系，预计起始日期为2014年8月1日，预计完成日期为2014年10月31日；第三阶段，生产制造循环管理体系，预计起始日期为2014年11月1日，预计完成日期为2015年2月28日；第四阶段，人力资源、制造成本体系、集团财务合并报表系统，预计起始日期为2015年2月1日，预计完成日期为2015年5月31日。 2015年3月11日，祖名公司向谋制公司出具《富荣ＥＲＰ业务／财务模块问题汇总》，其中载明：“自与贵司合作以来，ＥＲＰ实施的并不顺利，实施过程中存在沟通不畅、ＥＲＰ系统问题解决速度过慢、时间拖延等现象，现就我司各部门提交ＥＲＰ问题进行了现阶段的汇总提报，希望贵司给予回复，要求：每个问题给予解决时间节点，回复好的内容，请签字盖公章给到我司，并且以后我们双方之间的沟通交流、需求提报受理、问题或ＢＵＧ解决、功能升级优化、流程变更等均以书面文档签字、盖章为依据，否则无效！”上述文件列举了“业务操作问题”、“财务操作问题”等方面诸多问题。3月19日，谋制公司就上述问题予以回复。4月8日，谋制公司向祖名公司出具《富荣ＥＲＰ问题解决确认时间表》，明确就财务板块的总账、明细账、科目余额表、四大费用表、部门费用表、利润表、现金流量表、往来明细账、存货收发存等问题于4月底前处理完毕，就业务板块的客户订单、生产完工入库、打印发货单、综合查询、批次确认、入库单录入等问题于4月10日前处理完毕，就业务板块的产销汇总表、单产品备货配货作业、厂商基础资料、生产完工入库单、生产完工入库单过滤查询界面等问题于4月17日前处理完毕，就业务板块的手机订货ＡＰＰ部署等问题于5月15日前处理完毕。此外还载明：祖名公司同意在4月10日前支付门店管理系统尾款10万元，以上问题及需求解决之后，祖名公司同意支付进销存上线款40万元。4月13日，祖名公司在《富荣ＥＲＰ问题解决确认时间表》上签字盖章，法定代表人蔡祖明在其签章栏空白处注明“双方一切按合同办理，付款也合同签定付款，但是没有按合同约定完成ＥＲＰ问题要承担责任，按我公司损失承担”。 2015年4月27日，祖名公司与谋制公司签订了一份《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》，双方约定：因祖名公司的ＥＲＰ实施项目进度需要配合股票上市的目标，及早完成新版ＩＥＥＲＰ软件实施，并将金蝶Ｋ3ＥＲＰ停用，因此，双方补充本协议内容作为附约，内容主要有：一、谋制公司指派专业顾问人员依进度驻厂在祖名公司指导并帮助祖名公司各部门人员正确使用ＩＥＥＲＰ软件系统，并输入正确之单据内容和相关数据，确保祖名公司的各个循环体系和财务报表能及时准确的结算完成，符合中国股票上市公司的审计要求，范围包括：祖名股份、安吉祖名、扬州祖名和上海祖名公司，期间为三个月，自2015年4月28日至2015年7月31日……五、2015年6月1日开始，祖名公司全面以ＩＥＥＲＰ新系统为主，各部门全面正式导入，不再使用Ｋ3系统……谋制公司必须安排专业顾问人员到需要支持的部门进行指导，至各部门熟练为止。祖名公司各部门顺利使用后，谋制公司再陆续安排专业顾问人员到上海、安吉、扬州祖名公司进行培训。六、2015年7月1日开始，祖名公司之子公司安吉公司和扬州公司全面以ＩＥＥＲＰ新系统为主，各部门全面正式导入，不再使用Ｋ3系统……七、在此期间，除了谋制公司的顾问人员需要到场服务，谋制公司的系统开发部门必须密切配合祖名公司的情况修改软件，并协助祖名公司结转数据……八、在上线过程中祖名公司全力配合谋制公司工作，但谋制公司必须投入足够的专业技术人员帮助祖名公司进行培训、指导操作、应用等……十、在正常前提下，依据祖名公司现公司规模情况，祖名公司ＭＩＳ部门的人力编制至少需要六个合格人员的配置，同时需要一到两位网络管理人员对全集团的电脑设备和网络系统进行维护，经调整，目前祖名公司的人力配置已符合这一要求。十一、在本补充协议的合作基础上，双方在合约付款的方式上进行如下调整：1.每个月份祖名公司于15日支付谋制公司十五万元的合约款项，确保谋制公司人员的薪资稳定。2.如整体ＩＥＥＲＰ项目实施在5月底完成，且符合祖名公司股票上市的审计要求时，祖名公司支付50万元奖励金给谋制公司参加本项目的所有同仁，作为对谋制公司辛苦努力投入的犒赏。3.如整体ＩＥＥＲＰ项目实施在6月底完成，且符合祖名公司股票上市的审计要求时，祖名公司支付30万元奖励金给谋制公司参加本项目的所有同仁，作为对谋制公司辛苦努力投入的犒赏。4.如整体ＩＥＥＲＰ项目实施在7月底完成，且符合祖名公司股票上市的审计要求时，祖名公司支付10万元奖励金给谋制公司参加本项目的所有同仁，作为对谋制公司辛苦努力投入的犒赏。十二、本项目在双方共同合作努力的基础上，只允许成功，不允许失败，只要双方的团队积极参与，就不存在失败的可能，如果是因为谋制公司的ＩＥＥＲＰ软件系统存在缺陷的原因导致本项目无法成功或上线后无法使用包括操作速度慢、定向操作不流畅等问题，谋制公司同意退还祖名公司100%的已收款项，并赔偿祖名公司100万元损失。谋制公司完成ＥＲＰ实施项目的各项项目的具体时间详见经双方确认的计划清单。 2015年8月17日，谋制公司与祖名公司共同出具《杭州祖名ＥＲＰ实施进度确认书》，其中附注栏中载明：谋制公司必须保证每天有到祖名公司6个顾问负责本项目实施工作，补贴1.5万元每天，补助时间从2015年8月17日到2015年8月31日祖名公司ＥＲＰ上线止；上述补助款以祖名公司在规定的上线时间内完成上线为必要条件，上线截止时间为2015年8月31日前（上线要求为以上所有模块上线顺利，并且经过祖名公司外聘专业机构确认验证合格为准）。 2015年9月28日，谋制公司与祖名公司签订《关于祖名豆制品ＥＲＰ项目系统实施上线的补充协议》，载明：一、原先双方分别于2014年6月10日签订的《软件产品销售及开发服务合同》、2015年4月27日签订的《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》、2015年8月17日签订的《杭州祖名ＥＲＰ实施进度确认书》三份协议，对该系统项目的实施完成作了具体的要求，但该系统在实施过程中，系统在验证过程报表结果也有出来，但经验证财务报表的结果，新系统和原Ｋ3系统的资产负债表存在约一万元的差异，由于两套系统存在不同的结构规划，双方同意不在该细节上做深入讨论，谋制公司也不在完工奖金的认定上有任何看法或要求。二、为了把该系统项目继续进行下去，现就后续具体的上线要求做以下调整：杭州公司上线时间为2015年9月，验收时间为2015年10月10日，安吉分公司、扬州分公司上线时间为2015年11月，验收时间为2015年12月10日，集团财务验收时间为2016年1月15日。在祖名公司各部门的数据完整和进度配合的前提下，谋制公司需于上述期间内完成系统的上线辅导，并确保于2016年1月1日三个公司正式上线。三、后续付款按2015年4月27日签订的《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》确定的付款标准为依据，每个月份支付谋制公司15万元费用。四、本项目系统上线验收。1.项目系统上线任务完成后，由祖名公司各职能部门进行初步验收，以各职能部门领导的签字确认为准；各分公司及职能部门主要验收须依照合同要求验收，主要模块为：销售Ａｐｐ是否顺利；生产ｐａｄ运行要符合公司运营标准；财务报表核算的标准要符合祖名公司的要求等。2.祖名公司内部初步验收认为可行后，由祖名公司聘请专业机构进行最终验收。祖名公司内部的初步验收以及外聘机构验收均合格，方视为项目系统验收合格。五、在符合祖名公司股票上市范围内的功能需求的前提下，谋制公司必须确保在本补充协议规定的时间内按时按质完成各项工作。如因谋制公司ＥＲＰ软件系统存在缺陷或者其他可归责于谋制公司的原因导致该项目系统无法上线或者上线后无法正常使用（包括操作速度慢、定向操作不流畅、数据出现错误、系统不稳定等等重大问题），谋制公司应无条件退还祖名公司为该项目已经支付给谋制公司的全部款项，并赔偿已收款等金额的经济损失。 2016年3月8日，祖名公司的财务总监霍中栋出具《祖名股份ＥＲＰ系统实施整改问题联系表》，就数据、流程、功能、帐表等提出一系列问题。3月15日，谋制公司的法定代表人谭昌富回复修改意见。3月14日、4月13日，霍中栋就财务报表问题要求谋制公司解决。 2016年6月，大华会计师事务所（特殊普通合伙）会计师陈万军、马宁出具《祖名股份ＥＲＰ财务核算评估》，其中涉及的问题有：“一、财务报表体系1.查询功能上，会计凭证与业务单据无关联，明细账无法联查至会计凭证，无法执行穿行测试，打印预览的界面数据不能穿透；2.合规性上，未完全照中国会计准则要求实施，随意增加不合规会计科目，软件实施碎片化，未并行，各模块已成信息孤岛；3.效益性上，数据查询缓慢，经常出问题，库存数据不能在页面内刷新，如需要更新数据必须退出页面重新进入；4.核算表单上，余额表科目设置缺陷，如科目设置与实际核算不符，随意增加科目，不符合会计核算惯例，借贷方混乱，没有红冲概念，导致数据发生额可理解性极差，资产负债表与利润表数据逻辑错误；ＪＱ33财务综合查询虽然可以逐级查询，但是不能导出该末级科目明细账，严重缺陷等。二、生产与存货循环1.基础单据上，单据的命名不清晰，材料领用单难以导出，应付暂估款明细表不能导出，凭证金额与明细表且金额不符；2.成本核算上，成本计算过程不清晰，缺乏必要表格支撑，难以验证该系统计算结果的正确性，存在的风险是成本异常，毛利率异常，会计信息失真，无法进行本量利分析；3.盘点差异处理上，期末存货的调整，每个月末有相当多的期末存货的调整，针对该些调整，难以明确区分是由于单据未及时录入还是系统内部出的问题造成的。三、销售与收款循环1.基础单据上，销售订单、销售出库单、销货单、客户对账单、应收凭单及正式传票之间未建立起单据钩稽关系，无法对单据处理的完整性、关联性进行验证，无法从审计的角度验证业务的真实性，企业自身无法对销售收款进行稽核，不能发现错误，ＥＲＰ并未使核算人员从繁杂的重复性工作中解脱，频繁的人工修改增加错误的概率，降低对信息系统的可信赖度；2.应收账款余额明细表上，应收账款数据借贷方记录不规范，细节设计不规范，不符合记账惯例，由于系统不能穿透查询至原始凭证，将导致审核人员无法对会计处理的错误进行识别，无法确认交易真实性，同时也不能利用发生额来分析给表单之间数据的钩稽关系；四、总结关键审计程序无法执行，会计凭证与业务单据无关联，成本核算不可复核，财务数据异常且原因不明，收入成本真实性、完整性、准确性难以保证。” 2016年8月5日，大华会计师事务所（特殊普通合伙）会计师陈万军、马宁出具《关于祖名富荣ＥＲＰ实施过程中涉及的财务问题建议》，该《建议》载明，当日在祖名公司召开了关于祖名富荣ＥＲＰ涉及的财务调账问题的会议，参加人员为：祖名公司法定代表人蔡祖明、总经理蔡水埼、财务总监霍中栋、审计部经理王某2峰、财务经理周某、成本会计魏某、信息部经理郭某、大华会计师事务所（特殊普通合伙）会计师陈某、谋制公司法定代表人谭某。该《建议》中“关于ＥＲＰ系统实施问题跟踪”记载“公司富荣ＥＲＰ的实施已经超过1年，正式启用也已经超过7个月，但是目前仍然存在各种问题，既包括操作问题也包括系统本身问题。关于ＥＲＰ调研、实施的会议也举行了多次，会议上各方确定的事项会后没有形成会议记录也没有相关人员跟踪解决、验收，如2016年6月25日各方对富荣ＥＲＰ存在的问题进行沟通讨论，我们作为祖名财务报表的签字会计师，对系统存在的尤其是影响将来财务审计、ＩＰＯ申报等关键问题提出了意见。会上蔡总要求富荣软件对会议上各方提出的问题在7月15日前解决，然后各方确认。6月30日富荣顾问提供了一份关于我们所提问题中的部分问题做了一些解释性说明回复，但是我们认为回复中仍未提出实质性的改进措施。我们也再次回复了意见。截至本次会议，6月25日提出的问题仍处在待解决状态”。 2016年10月11日，谭昌富向祖名公司的董事长发送信息称“由于贵司已经连续4个月未支付驻厂之款项，我司于今天开始终止对贵司提供的一切驻厂和远程服务，等双方有明确的合作协议或新合同签订之后，再依新的协议内容继续合作”。 2016年10月18日，祖名公司与金蝶软件（中国）有限公司（以下简称金蝶公司）签订《金蝶销售合同》，约定合同总金额为508万元，其中，金蝶软件许可费130000元，金蝶软件许可（换货）费1446280元，实施服务费2565000元，客户化开发费462500元，标准支持服务费148700元，升级／迁移服务费227520元，云之家标准运营服务费100000元。2016年10月28日、2017年4月28日、2017年10月24日、2017年10月30日，祖名公司先后向金蝶公司、金蝶软件（中国）有限公司杭州分公司支付1948354元、1342084元、240000元、265562元，2017年11月30日，祖名公司向深圳云之家网络有限公司支付100000元。祖名公司称剩余费用系其全资子公司支付，该部分支付凭证未向法院提供。 另查明，祖名公司先后于2014年7月8日、2015年1月20日、2015年4月24日、2015年5月27日、2015年6月23日、2015年8月4日、2015年10月9日、2015年11月26日、2015年12月23日、2016年1月26日、2016年3月17日、2016年4月19日、2016年6月8日、2016年7月26日分别向谋制公司支付90万元、30万元、10万元、15万元、15万元、15万元、30万元、15万元、15万元、15万元、15万元、15万元、15万元、30万元。 2016年7月7日，谋制公司曾就涉案ＥＲＰ合同向祖名公司开具总金额为100万元的增值税专用发票，此后又将上述发票予以收回作废处理。7月21日，谋制公司出具《发票开立承诺书》，载明：就谋制公司和祖名公司于2014年6月10日签订的ＥＲＰ合同，谋制公司承诺最迟于2016年9月30日之前依据祖名公司已付款金额向其开立增值税发票。 2017年5月8日，祖名公司向谋制公司及其法定代表人发送告知函，称截止到2016年7月底，祖名公司共向谋制公司支付了软件产品款及服务费共325万元，但谋制公司仅向祖名公司开具了10万元增值税发票，尚有315万元的增值税发票未开具，故要求谋制公司在收函后5日内开具上述发票，否则将向有关管理部门投诉。10月31日，祖名公司就上述事宜向国家税务总局杭州市萧山区税务局投诉。2018年1月18日，谋制公司委托浙江周培敏律师事务所向祖名公司发送律师函，要求处理因“营改增”产生的税负问题。2018年8月24日，国家税务总局杭州市萧山区税务局稽查局对谋制公司作出杭萧税稽罚［2018］20号税务行政处罚决定书，对谋制公司处以罚款63572.77元。谋制公司缴清上述罚款，并交纳滞纳金58864.08元。 在原审法院庭审中，证人王某1称其曾于2013年9月至2015年4月就职于祖名公司，任财务总监，并曾提出在富荣ＥＲＰ软件验收合格之前，祖名公司向谋制公司支付的费用作为预付款，验收合格后一次性开发票作为无形资产入账，其于2015年4月底离开祖名公司时，直营门店的ＰＯＳ管理系统已上线，工厂管理系统未上线。大华会计师事务所（特殊普通合伙）注册会计师陈某、马某称，其从2010年开始为祖名公司提供财务报表审计服务，富荣ＥＲＰ系统从2016年1月1日开始试运行，2016年3月22日祖名公司在“新三板”挂牌，为提前做好半年报披露要求，祖名公司向其咨询该富荣ＥＲＰ软件能否符合半年报披露要求，经其评估认为使用该软件披露财务报表存在极大风险故无法满足，2016年9、10月份，祖名公司又重新启用金蝶软件。 谋制公司主张2015年4月27日签订的《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》对2014年6月10日签订的《软件产品销售及开发服务合同》中约定的合同总金额进行了变更，祖名公司除需支付原先约定的350万元费用之外，还需另行向其支付每个月15万元的驻厂费用。 祖名公司则认为《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》仅对《软件产品销售及开发服务合同》中约定的支付方式和付款条件进行了变更，约定付款方式调整为每个月15日向谋制公司支付15万元，期间自2015年4月28日至2015年7月31日，因双方将富荣ＥＲＰ系统调整为2016年1月1日上线，故后续费用计算至2016年1月1日止，由于《软件产品销售及开发服务合同》中约定该合同属于闭口合同，故该合同的总金额250万元并未变更，祖名公司向谋制公司支付的费用最后达到了325万元，远远超过了当初的合同定价。 谋制公司与祖名公司均确认，截至2018年1月23日，涉案软件销售及开发服务合同已解除。 原审法院认为， 本案的争议焦点为：一、涉案软件销售及开发服务合同的费用如何计算；二、谋制公司、祖名公司在履行涉案软件销售及开发服务合同中是否存在违约行为；三、如存在违约行为，则违约方该承担何种违约责任。 一、涉案软件销售及开发服务合同的费用如何计算 涉案软件销售及开发服务合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，原审法院予以确认。 本案中，关于涉案软件销售及开发服务合同项下的费用，原审法院注意到如下事实：1.根据2014年6月10日双方签订的《软件产品销售及开发服务合同》的约定，软件产品和顾问、实施服务的总价款为人民币350万元整，该合同属于闭口合同，谋制公司于项目实施过程到验收结案，非属于祖名公司的责任的前提下，不得追加软件产品费用和顾问、实施服务费用。谋制公司同意合同价款中的100万元金额于祖名公司的年销售收入达到20亿元人民币后一次性给付，其余价款250万元按下列付款方式给付：（1）签约后，祖名公司七日内向谋制公司支付90万元；（2）软件产品顺利按阶段进度上线并验收合格后，祖名公司以分期付款方式向谋制公司支付价款，共分为四个阶段，每个阶段按实施计划执行，每期支付谋制公司40万元。2.根据2015年4月27日双方签订的《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》，双方在合约付款的方式上进行如下调整：每个月份祖名公司于15日支付谋制公司十五万元的合约款项，确保谋制公司人员的薪资稳定。期间为三个月，自2015年4月28日至2015年7月31日，并约定如整体ＩＥＥＲＰ项目实施在5月底、6月底、7月底之前完成，则相应地分别给予谋制公司50万元、30万元、10万元奖励金。3.根据2015年9月28日双方签订的《关于祖名豆制品ＥＲＰ项目系统实施上线的补充协议》，后续付款按《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》确定的付款标准，即每个月份支付谋制公司15万元费用。 由上可知，2015年4月27日之前，双方约定的费用支付方式与支付条件为先支付首期款90万元，再按阶段进度上线并验收合格后，以分期付款方式，共分为四个阶段支付；2015年4月27日之后，双方将费用的支付方式与支付条件调整为不再按阶段支付，而是按月支付。谋制公司主张双方将合同的总金额进行了变更、祖名公司需另行支付其每月15万元的驻厂费用，对此，双方在2014年6月10日签订的《软件产品销售及开发服务合同》中明确约定，谋制公司于项目实施过程到验收结案，非属于祖名公司的责任的前提下，不得追加软件产品费用和顾问、实施服务费用。故谋制公司的上述主张缺乏事实依据，对此不予采信。 二、谋制公司、祖名公司在履行涉案软件销售及开发服务合同中是否存在违约行为 本案中，祖名公司先后于2014年7月8日、2015年1月20日、2015年4月24日、2015年5月27日、2015年6月23日、2015年8月4日、2015年10月9日、2015年11月26日、2015年12月23日、2016年1月26日、2016年3月17日、2016年4月19日、2016年6月8日、2016年7月26日分别向谋制公司支付90万元、30万元、10万元、15万元、15万元、15万元、30万元、15万元、15万元、15万元、15万元、15万元、15万元、30万元，共计支付325万元。由此可见，在涉案软件销售及开发服务合同履行过程中，祖名公司分别按照协议的约定向谋制公司支付了相应的费用。 关于谋制公司开发、交付涉案软件以及相应的技术服务情况，注意到如下事实：1.《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统辅导计划书》显示第四阶段预计完成日期为2015年5月31日。2.2015年3月11日，祖名公司向谋制公司出具《富荣ＥＲＰ业务／财务模块问题汇总》，列举了富荣ＥＲＰ系统实施过程中的各项问题，4月8日，谋制公司出具《富荣ＥＲＰ问题解决确认时间表》，明确了各项问题解决时间节点。3.根据2015年4月27日双方签订的《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》，2015年6月1日开始，祖名公司全面以ＩＥＥＲＰ新系统为主，各部门全面正式导入，不再使用Ｋ3系统，2015年7月1日开始，祖名公司之子公司安吉公司和扬州公司全面以ＩＥＥＲＰ新系统为主，各部门全面正式导入，不再使用Ｋ3系统。该《附约》载明，经调整，目前祖名公司的人力配置已符合要求。4.根据2015年8月17日双方共同出具的《杭州祖名ＥＲＰ实施进度确认书》，上线截止时间为2015年8月31日前，上线要求为所有模块上线顺利，并且经过祖名公司外聘专业机构确认验证合格为准。5.根据2015年9月28日双方签订的《关于祖名豆制品ＥＲＰ项目系统实施上线的补充协议》，双方就后续具体的上线要求做了相应的调整，明确该新统在杭州公司、安吉分公司、扬州分公司于2016年1月1日正式上线，系统的验收方式为：祖名公司内部初步验收认为可行后，由祖名公司聘请专业机构进行最终验收，祖名公司内部的初步验收以及外聘机构验收均合格，方视为项目系统验收合格。6.2016年3月8日、3月14日、4月13日，祖名公司的财务总监霍中栋先后出具《祖名股份ＥＲＰ系统实施整改问题联系表》等，就数据、流程、功能、帐表等一系列问题要求谋制公司解决。7.大华会计师事务所（特殊普通合伙）会计师陈万军、马宁出具的《祖名股份ＥＲＰ财务核算评估》、《关于祖名富荣ＥＲＰ实施过程中涉及的财务问题建议》等均指出祖名公司使用的富荣ＥＲＰ系统存在严重缺陷，包括无法执行穿行测试，数据查询缓慢，不符合中国会计准则和核算惯例，企业自身无法对销售收款进行稽核，关键审计程序无法执行等。 由上，原审法院认为，谋制公司向祖名公司交付的涉案ＥＲＰ软件并未按照约定通过祖名公司及其外聘机构的验收，其在涉案合同履行过程中存在违约行为。谋制公司辩称，富荣ＥＲＰ软件系统未能按时上线，系由于祖名公司的信息管理部门人员无法满足需求的原因导致，对此，谋制公司并未提供证据予以证明，相反，双方于2015年4月27日签订的《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》明确记载了祖名公司的人力配置已符合要求。故对谋制公司的上述抗辩，不予支持。 三、如存在违约行为，则违约方该承担何种违约责任 首先，谋制公司并未举证证明祖名公司在履行合同过程中存在违约行为，谋制公司要求祖名公司立即向其支付驻厂费60万元、顾问费8万元、奖励金30万元，共计人民币98万元的诉讼请求，原审法院均不予支持。关于谋制公司要求祖名公司向其支付因延迟开票产生的滞纳金和罚款122436.85元的诉讼请求，原审法院认为，谋制公司明确承诺其最迟于2016年9月30日之前向祖名公司开具相应的增值税发票，但其一直未能履行，致使祖名公司向税务机关投诉，由此可见，谋制公司因迟延开具增值税发票产生的滞纳金和罚款并非由祖名公司造成，谋制公司要求祖名公司承担上述费用于法无据，原审法院亦不予支持。 其次，如前所述，由于谋制公司在履行涉案软件销售及开发服务合同过程中存在违约行为，故应承担相应的违约责任。关于祖名公司要求谋制公司退回软件开发服务费人民币325万元的反诉请求，原审法院认为，鉴于谋制公司、祖名公司均确认涉案软件销售及开发服务合同已解除，故谋制公司应当返还祖名公司已支付的费用，对于祖名公司要求谋制公司返还325万元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。 关于祖名公司要求谋制公司支付因软件开发失败给祖名公司造成的损失违约金325万元的反诉请求，原审法院认为，虽然涉案软件销售及开发服务合同已解除，涉案合同项下的权利义务已终止，但并不影响合同中结算和清理条款的效力。原审法院注意到：根据2014年6月10日《软件产品销售及开发服务合同》的约定，如因谋制公司的软件产品不能达到质量要求导致合同解除的，谋制公司应返还祖名公司已支付的全部合同价款，并向祖名公司支付合同总价款20%的违约金，因谋制公司违约造成祖名公司损失的，谋制公司还应赔偿祖名公司的一切损失；根据2015年4月27日《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》的约定，如因谋制公司的ＩＥＥＲＰ软件系统存在缺陷的原因导致项目无法成功或上线后无法使用包括操作速度慢、定向操作不流畅等问题，谋制公司同意退还祖名公司全部已收款项，并赔偿祖名公司100万元损失；根据2015年9月28日《关于祖名豆制品ＥＲＰ项目系统实施上线的补充协议》的约定，如因谋制公司ＥＲＰ系统存在缺陷或者其他可归责于谋制公司的原因导致该项目系统无法上线或者上线后无法正常使用（包括操作速度慢、定向操作不流畅、数据出现错误、系统不稳定等等重大问题），谋制公司应无条件退还祖名公司为该项目已经支付给谋制公司的全部款项，并赔偿已收款等金额的经济损失。由此可见，由于涉案合同项下费用的支付方式与支付条件由分阶段验收合格后支付调整为按月支付，祖名公司的费用投入随着时间的推移不断增加，相应地，双方约定的因谋制公司违约需支付祖名公司的损失赔偿额亦随之逐步提高。由于涉案合同系软件销售及开发服务合同，其内容涵盖了门店（卖场）营销管理体系、进销存财务管理体系、生产制造循环管理体系、人力资源制造成本体系、集团财务合并报表系统等企业生产经营的各个方面，因违反该合同约定所造成的损失以及该合同履行后可以获得的利益亦涉及到上述方方面面，难以具体量化计算，正是基于此，双方在合同中自愿约定了损失赔偿条款。结合本案中祖名公司另行购买金蝶软件并支付相关费用的事实，原审法院认为，上述约定的损失赔偿金额并未过分高于因谋制公司违约给祖名公司造成的损失，支持上述约定损失赔偿金额并不会使祖名公司额外获益。故对于祖名公司要求谋制公司支付325万元损失赔偿金的诉讼请求，原审法院亦予以支持。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年4月3日判决：一、谋制公司于本判决生效之日起十日内返还祖名公司3250000元；二、谋制公司于本判决生效之日起十日内赔偿祖名公司3250000元；三、驳回谋制公司的诉讼请求。本诉案件受理费14722元，由谋制公司负担；反诉案件受理费28650元，由谋制公司负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，谋制公司提交了三组证据：第一组第一份是谋制公司法定代表人谭昌富与祖名公司的张雳键的微信聊天记录，证明内容是祖名公司使用谋制公司的涉案软件直至2018年4月才更换为案外人的软件；第一组第二份是网页截图，证明祖名公司于2016年3月挂牌新三板和多位高管离职；第一组第三份是公证书两份，证明内容是涉案软件符合约定的标准。第二组是谋制公司法定代表人谭昌富与祖名公司的的财务总监的聊天记录（2016年3月4日—2016年9月9日），证明谋制公司应祖名公司要求，为其编制各类财务报表，提供了额外的驻厂服务。第三组是库存表，证明祖名公司提供的数据存在大量低级错误，是造成涉案项目延迟上线的根本原因。 针对以上三组证据，祖名公司认为不符合二审新证据要求，对聊天记录的来源、合法性、真实性、关联性有异议，认为证明的内容与事实不符；网页截图与事实不符，不予认可其合法性、真实性、关联性；对于公证书，祖名公司认为不是新的证据不予质证，对证据的合法性、真实性、关联性不予认可，并且进行公证时没有进行封存，且ＱＱ聊天的对象身份无法确认。 本院认为，对于上述三组证据，祖名公司不予认可，且真实性无法判断，故本院对其证据效力不予确认。 本院二审期间，谋制公司申请证人王某1、王某2到庭参加了诉讼，对于证人王某1的证言，祖名公司在原审法院审理期间就对其真实性有异议，认为王某1于2015年4月底已从祖名公司离职，对后续情况不清楚；对于证人王某2的证言，由于王某2系谋制公司员工，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，对其真实性难以确认。综合以上情况，本院对王某1、王某2的证人证言不予采信。 谋制公司向本院提出了调查取证的申请，祖名公司认为与本案无关联性，经本院审查，本院认为其调查取证的申请与案件争议问题不具有关联性，不予支持。 同时，谋制公司向本院申请第三方机构鉴定涉案ＥＲＰ软件系统是否符合合同约定，祖名公司认为已经进入二审程序，一审时已经对其进行了处理，现在也不具备鉴定的条件，所以不予认可。 原审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为：综合双方当事人的上诉请求、答辩意见及庭审查明的事实，本案主要争议焦点为：一、谋制公司在履行涉案ＥＲＰ软件销售及开发服务合同中是否存在违约行为，即谋制公司开发、交付的涉案ＥＲＰ软件是否符合合同约定要求问题；二、涉案ＥＲＰ软件销售及开发服务合同的费用如何计算；三、因延迟开具增值税发票产生的滞纳金等费用应由哪方承担的问题；四、如存在违约行为，则违约方如何承担违约责任问题。 一、关于谋制公司在履行涉案ＥＲＰ软件销售及开发服务合同中是否存在违约行为，即谋制公司开发、交付的涉案ＥＲＰ软件是否符合合同约定要求问题 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，谋制公司、祖名公司在履行涉案ＥＲＰ软件销售及开发服务合同过程中签署了一系列合同，对各方的权利义务进行了明确的约定，涉案ＥＲＰ软件销售及开发服务合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，本院对此予以确认。在涉案合同项下，祖名公司作为委托方应当按照合同约定支付软件开发费用，完成相关协作事项等；谋制公司作为受托方应当在约定的时间内完成相应软件开发，并按照合同约定的方式提交验收及交付，保证该软件符合祖名公司的客制需求。 关于涉案ＥＲＰ软件如何交付、验收问题，按照2015年8月17日双方共同出具的《杭州祖名ＥＲＰ实施进度确认书》，上线截止时间为2015年8月31日前，上线要求为所有模块上线顺利，并且经过祖名公司外聘专业机构确认验证合格为准。根据2015年9月28日双方签订的《关于祖名豆制品ＥＲＰ项目系统实施上线的补充协议》，双方就后续具体的上线要求做了相应的调整，明确该新统在杭州公司、安吉分公司、扬州分公司于2016年1月1日正式上线，系统的验收方式为：祖名公司内部初步验收认为可行后，由祖名公司聘请专业机构进行最终验收，祖名公司内部的初步验收以及外聘机构验收均合格，方视为项目系统验收合格。该补充协议确定系统的验收方式为：祖名公司内部初步验收认为可行后，由祖名公司聘请专业机构进行最终验收，祖名公司内部的初步验收以及外聘机构验收均合格，方视为项目系统验收合格。 在案证据可以证明，2016年3月8日、3月14日、4月13日，祖名公司的财务总监霍中栋先后出具《祖名股份ＥＲＰ系统实施整改问题联系表》等，就数据、流程、功能、帐表等一系列问题要求谋制公司解决。大华会计师事务所（特殊普通合伙）会计师陈万军、马宁出具的《祖名股份ＥＲＰ财务核算评估》、《关于祖名富荣ＥＲＰ实施过程中涉及的财务问题建议》等均指出祖名公司使用的富荣ＥＲＰ系统存在严重缺陷，包括无法执行穿行测试，数据查询缓慢，不符合中国会计准则和核算惯例，企业自身无法对销售收款进行稽核，关键审计程序无法执行等。 可见，谋制公司向祖名公司交付的涉案ＥＲＰ软件并未按照双方签订的《关于祖名豆制品ＥＲＰ项目系统实施上线的补充协议》确定的验收方式通过祖名公司及其外聘机构的验收，谋制公司未能按照约定全面履行自己的合同义务，其在涉案合同履行过程中存在违约行为，导致合同目的无法实现。尽管谋制公司称富荣ＥＲＰ软件系统未能按时上线，系由于祖名公司的信息管理部门人员无法满足需求的原因导致，但双方于2015年4月27日签订的《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》已经明确载明了祖名公司的人力配置已符合要求。故，对谋制公司的上诉理由，本院不予支持。 另，谋制公司向本院申请第三方机构鉴定涉案ＥＲＰ软件系统是否符合合同约定，祖名公司则认为该鉴定申请不具备鉴定基础和标准。本院认为，涉案ＥＲＰ软件开发、交付合同系双方真实意思表示，谋制公司作为受托方根据祖名公司的客制要求进行涉案ＥＲＰ软件系统的个性开发，其应当在约定的时间内完成相应软件开发、交付工作等，并保证该软件符合祖名公司的需求。涉案ＥＲＰ软件系统在双方已经就系统的验收方式达成合意的情况下，另行申请第三方机构鉴定不符合各方既已达成的验收方式合意，亦不符合祖名公司个性化需求实际。故，对谋制公司关于申请第三方机构鉴定的请求，本院不予支持。 二、关于涉案ＥＲＰ软件销售及开发服务合同的费用如何计算问题 谋制公司上诉称，2015年4月27日签订的《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》对2014年6月10日签订的《软件产品销售及开发服务合同》中约定的合同总金额进行了变更，祖名公司除需支付原先约定的350万元费用之外，还需另行向其支付每个月15万元的驻厂费用。 祖名公司则认为《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》仅对《软件产品销售及开发服务合同》中约定的支付方式和付款条件进行了变更，约定付款方式调整为每个月15日向谋制公司支付15万元，期间自2015年4月28日至2015年7月31日，因双方将富荣ＥＲＰ系统调整为2016年1月1日上线，故后续费用计算至2016年1月1日止，由于《软件产品销售及开发服务合同》中约定该合同属于闭口合同，故该合同的总金额250万元并未变更，祖名公司向谋制公司支付的费用最后达到了325万元，远远超过了当初的合同定价。 在案证据可以证明，2014年6月10日双方签订的《软件产品销售及开发服务合同》约定，软件产品和顾问、实施服务的总价款为人民币350万元整，该合同属于闭口合同，谋制公司于项目实施过程到验收结案，非属于祖名公司的责任的前提下，不得追加软件产品费用和顾问、实施服务费用。谋制公司同意合同价款中的100万元金额于祖名公司的年销售收入达到20亿元后一次性给付，其余价款250万元按下列付款方式给付：（1）签约后，祖名公司七日内向谋制公司支付90万元；（2）软件产品顺利按阶段进度上线并验收合格后，祖名公司以分期付款方式向谋制公司支付价款，共分为四个阶段，每个阶段按实施计划执行，每期支付谋制公司40万元。 根据2015年4月27日双方签订的《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》，双方在合约付款的方式上进行如下调整：每个月份祖名公司于15日支付谋制公司十五万元的合约款项，确保谋制公司人员的薪资稳定。期间为三个月，自2015年4月28日至2015年7月31日，并约定如整体ＩＥＥＲＰ项目实施在5月底、6月底、7月底之前完成，则相应地分别给予谋制公司50万元、30万元、10万元奖励金。根据2015年9月28日双方签订的《关于祖名豆制品ＥＲＰ项目系统实施上线的补充协议》，后续付款按《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》确定的付款标准，即每个月份支付谋制公司15万元费用。 可见，双方在2014年6月10日签订的《软件产品销售及开发服务合同》中明确约定，谋制公司于项目实施过程到验收结案，非属于祖名公司的责任的前提下，不得追加软件产品费用和顾问、实施服务费用。2015年4月27日之前，双方约定的费用支付方式与支付条件为先支付首期款90万元，再按阶段进度上线并验收合格后，以分期付款方式，共分为四个阶段支付；2015年4月27日之后，双方将费用的支付方式与支付条件调整为不再按阶段支付，而是按月支付。故，谋制公司关于祖名公司除需支付原先约定的350万元费用之外，还需另行向其支付每个月15万元的驻厂费用的主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。 三、关于因延迟开具增值税发票产生的滞纳金等费用应由哪方承担的问题 谋制公司上诉称，因延迟开具增值税发票产生的滞纳金等费用应由祖名公司承担。经查，2016年7月21日，谋制公司出具《发票开立承诺书》，载明：就谋制公司和祖名公司于2014年6月10日签订的ＥＲＰ合同，谋制公司承诺最迟于2016年9月30日之前依据祖名公司已付款金额向其开立增值税发票。2017年5月8日，祖名公司向谋制公司及其法定代表人发送告知函，称截止到2016年7月底，祖名公司共向谋制公司支付了软件产品款及服务费共325万元，但谋制公司仅向祖名公司开具了10万元增值税发票，尚有315万元的增值税发票未开具，故要求谋制公司在收函后5日内开具上述发票，否则将向有关管理部门投诉。2017年10月31日，祖名公司就上述事宜向国家税务总局杭州市萧山区税务局投诉。2018年8月24日，国家税务总局杭州市萧山区税务局稽查局对谋制公司作出决定书，对谋制公司处以罚款。 在案证据可以证明，谋制公司明确承诺其最迟于2016年9月30日之前向祖名公司开具相应的增值税发票，但其一直未能履行相关开具发票的义务，由此可见，谋制公司因迟延开具增值税发票产生的滞纳金和罚款并非由祖名公司造成，谋制公司要求祖名公司承担上述费用于法无据，本院亦不予支持。尽管根据证人王某1的陈述，其作为2013年9月至2015年4月祖名公司的财务总监，曾提出在富荣ＥＲＰ软件验收合格之前，祖名公司向谋制公司支付的费用作为预付款，验收合格后一次性开发票作为无形资产入账。但在履行合同的过程中，祖名公司发函催促谋制公司开具相应的增值税发票，但其一直未能履行合同相关附随义务，故对于其相关主张，本院不予支持。 四、违约方如何承担违约责任问题 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。” 本案中，2014年6月10日签订的《软件产品销售及开发服务合同》约定，如因谋制公司的软件产品不能达到质量要求导致合同解除的，谋制公司应返还祖名公司已支付的全部合同价款，并向祖名公司支付合同总价款20%的违约金，因谋制公司违约造成祖名公司损失的，谋制公司还应赔偿祖名公司的一切损失；2015年4月27日签订的《祖名豆制品ＥＲＰ整合信息管理系统附约》约定，如因谋制公司的ＩＥＥＲＰ软件系统存在缺陷的原因导致项目无法成功或上线后无法使用包括操作速度慢、定向操作不流畅等问题，谋制公司同意退还祖名公司全部已收款项，并赔偿祖名公司100万元损失；根据2015年9月28日签订的《关于祖名豆制品ＥＲＰ项目系统实施上线的补充协议》的约定，如因谋制公司ＥＲＰ系统存在缺陷或者其他可归责于谋制公司的原因导致该项目系统无法上线或者上线后无法正常使用（包括操作速度慢、定向操作不流畅、数据出现错误、系统不稳定等等重大问题），谋制公司应无条件退还祖名公司为该项目已经支付给谋制公司的全部款项，并赔偿已收款等金额的经济损失。 在案证据可以证明，双方在以上诸合同中自愿约定了相关违约责任条款，结合本案中祖名公司另行购买金蝶软件并支付相关费用的事实，原审法院依据上述约定的损失赔偿金额进行裁判并无不当。谋制公司相关主张不能成立，本院不予支持

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43372元，由谋制科技（杭州）有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长徐燕如 审判员马军 审判员詹靖康 二〇一九年十二月三十一日 法官助理贾晓燕 书记员谭秀娇

2020-09-15