再审申请人中国第四冶金建设有限公司福州分公司（以下简称中国四冶福州分公司）因与被申请人中建路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）及二审被上诉人贵州省公路局、习水县仁赤高速公路建设协调服务指挥部（以下简称仁赤指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（以下简称河北高院）（2018）冀民终35号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结

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中国四冶福州分公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。二审判决作出后，仁赤指挥部出具给中国四冶福州分公司的复函及仁赤指挥部再审审查中提交的答辩状证实路桥公司认可16项工程计量为5442233.39元；同时还证明中国四冶福州分公司没有承担税金的义务以及违约金应按照日万分之五计算。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.中国四冶福州分公司诉请的4371004.97元属于变更增加和未列入合同约定的工程清单的工程量。路桥公司和中国四冶福州分公司的结算依据为设计图纸和实际施工量，在路桥公司交付给中国四冶福州分公司的《设计施工图纸》《重杠铃隧道主体工程数量表》《麻芝塘隧道主体工程数量表》中对涉案项目中11项的使用数量都明确规定，该工程量应当计量计价为4371004.97元。2.2012年5月21日，路桥公司与中国四冶福州分公司签订的《协商会议纪要》对遗漏部分项目进行重新确认。3.2012年5月21日《协商会议纪要》附表1隧道部分标题为“隧道遗漏项目”，说明施工时该部分项目并未计量计价，属于工程变更部分和遗漏事项。之所以约定提交司法部门裁决，是因路桥公司与业主办一时项目资金困难不愿意一次性支付。4.2012年9月28日《会议纪要》第一条约定按照合同及设计图纸为依据进行现场计量计价。在该工程的设计图纸及《工程劳务施工合同》附件清单中，涉案11项辅助材料都有明确用量，应当计量计价。原判决应根据《工程劳务施工合同》第十四条约定及2012年5月21日《协商会议纪要》认定事实。《工程劳务施工合同》第11页隧道单价清单可以看出第12至第13页附表隧道“细目编号”共为14项目，双方约定了单位、数量、单价，总价为43449326.46元，按实际结算款。5.根据《重杠铃隧道主体工程数量表》，路桥公司所称的辅助材料部分都应当计量计价。2012年9月3日和2012年10月11日，双方技术人员负责人签字认可了所有隧道工程数量。2012年10月31日由业主项目方认定了工程数量无误的，有刘策签字的《隧道工程完成工程量清单》《仁怀至赤水高速公路ＲＣＴ-9隧道工区劳务结算计算表》中，重杠岭隧道劳务费用中涉及了连结钢筋、钢筋网、工字钢、钢板等费用。麻芝塘隧道工程也涉及上述费用，路桥公司已将麻芝塘隧道工程的上述费用支付给中国四冶福州分公司，路桥公司也应将重杠岭隧道工程的上述劳务费用支付中国四冶福州分公司。6.路桥公司与中国四冶福州分公司签订的是《工程劳务施工合同》，而不是建设施工合同，路桥公司支付的是劳务费用。根据2012年12月6日《协议书》第二条，双方确认应支付的工程款为5797056元，路桥公司支付的材料款已从总工程款中扣除，剩余部分为中国四冶福州分公司的劳务收入，双方并未按照合同单价承包方式结算。中国四冶福州分公司支付的材料款属于垫资施工，不应受路桥公司与业主签订合同文件的限制。且涉案项目属于合同外发生的工程变更，根据劳务合同的性质，该项工程量也应当据实计量计价。7.“仁赤高速公路建设项目专用合同条款、技术规范及管理手册”是路桥公司与业主签订的合同文本，从未向中国四冶福州分公司出示过，双方也没有认可和签字，不能够对抗2012年5月21日、9月28日、10月31日、12月6日会议纪要最终确认的隧道工程量。8.仁赤指挥部出具的情况说明充分证实，路桥公司与中国四冶福州分公司对4371004.97元工程款不存在结算争议，只对支付时间存在争议。（三）路桥公司欠付工程款中不应扣除施星福为孩子看病的20万元。一审中，中国四冶福州分公司要求对付款申请单中“张诺”的签名进行鉴定，未获法院批准。支付该20万元是路桥公司的单方行为，与中国四冶福州分公司无关，该笔款项不应直接从中国四冶福州分公司的工程款中直接扣除。（四）路桥公司应当按照《协议书》第六条约定承担违约责任。根据2012年12月6日《协议书》“本协议签订后，双方任何一方违约，违约方应按支付金额的日万分之五的标准，赔偿守约方”的约定，路桥公司未按照约定支付5442223.39元工程款给中国四冶福州分公司，加上无故拖欠30万元施工款，共计5742223.39元，路桥公司应当向中国四冶福州分公司承担4384187.56元违约金（从2013年3月6日起暂计至2017年5月12日止共1527天）。中国四冶福州分公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定申请再审。 路桥公司提交意见称，（一）中国四冶福州分公司提交的证据不属于新证据。中国四冶福州分公司申请再审提交的证据1、3、5、6、7、8、9、10在二审判决生效之前已经存在。中国四冶福州分公司一直持有，不存在取证困难。除证据7之外，其余证据在原审中提交过，且已质证。证据7是中国四冶福州分公司自制的工资表，真实性存疑，且不能证明中国四冶福州分公司的任何观点。仁赤指挥部关于中国四冶福州分公司紧急催告函的复函（证据2）和答辩状（证据4）虽然在二审判决生效后出具，但其内容和原审提交的材料基本一致，不能视为新证据。仁赤指挥部不是业主方，仅是地方拆迁协调机构，其出具的意见并不代表业主方，且其前后出具多份互相矛盾的意见。（二）原判决驳回中国四冶福州分公司主张的4371004.97元,认定事实清楚，适用法律正确。1.路桥公司和中国四冶福州分公司对于争议部分无法最终达成一致，才按照《协议书》将该部分争议提交司法解决。2.中国四冶福州分公司主张的4371004.97元附属材料和工作费用已经包含在施工合同约定的工程量清单单价和施工范围内，并非漏项或变更，不应重复计价。3.双方签订的《工程劳务施工合同》第十七条结算原则部分明确“仁赤高速公路建设项目专用合同条款、技术规范及管理手册”作为结算依据，中国四冶福州分公司对此是认可的。（三）中国四冶福州分公司主张的违约金不应得到支持。2012年12月6日《协议书》仅就双方无争议工程款的支付约定了逾期违约金，并不包括双方存在争议、待提交司法裁决的5442233.39元。（四）路桥公司代中国四冶福州分公司向施星福支付20万元手术费的事实证据充分。付款申请单上张诺的签字是否真实不影响以上事实的认定，此20万元应予以扣除。中国四冶福州分公司的再审申请应予以驳回。 仁赤指挥部提交意见称，（一）关于路桥公司所说的辅助材料（实际是变更增加的施工材料）应否支付问题。2012年12月6日《协议书》约定，双方在工程款中扣除现场库存材料、借支款及材料代付款、甲方供应材料折款等后据实结算支付余款，已经改变了《工程劳务施工合同》约定的结算方式，路桥公司应当按照《协议书》约定的内容履行。（二）关于税金问题，路桥公司采取了内部承包的方式，不涉及5.36%的税费。另外，四冶公司提交了税务发票，在协调会上路桥公司没有提出税务发票不足的异议。（三）关于违约金问题。2012年12月6日《协议书》对违约金有明确约定，各方当事人应当按照《协议书》约定支付违约金。（四）2012年10月31日《会议纪要》附件五具体费用清单明确列明16项共计5442233.39元。仁赤指挥部及其他三方已经签字确认该事实存在，路桥公司在协调会议中对工程款数额没有提出异议，双方同意把支付时间争议提交司法部门裁决

驳回中国第四冶金建设有限责任公司福州分公司的再审申请

审判长汪治平 审判员刘银春 审判员谢爱梅 二〇二〇年四月十四日 书记员李雪薇

2020-07-15