上诉人杨森因与上诉人山东军辉建设集团有限公司劳动争议一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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杨森上诉请求：撤销涟源市人民法院（2019）湘1382民初1170号民事判决书，改判支持杨森的诉讼请求。事实和理由：杨森的月工资为6000元／月，同时依据娄人社发［2018］24号《关于发布2017年全省和全市在岗职工平均工资的通知》，确定娄底市2017年度的职工月平均工资为4442元／月。因此，原审法院依据3008元／月为计算标准没有依据且明显错误。原审法院没有支持杨森主张的双倍工资和经济补偿金于法无据。原审法院查明并认定杨森与山东军辉建设集团有限公司之间是事实劳动关系，没有签订劳动合同也是事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，山东军辉建设集团有限公司应支付双倍工资；杨森因受工伤且山东军辉建设集团有限公司未与杨森签订劳动合同而要求解除事实劳动关系，山东军辉建设集团有限公司应支付经济补偿金，杨森的请求没有超过法律规定的时效。 山东军辉建设集团有限公司辩称，其在一审提交了充分的证据证实杨森的劳务收入平均为每月3008元，杨森要求按照社会平均工资计算没有依据。原审法院按3008元／月支付杨森工伤保险待遇，已经充分照顾了杨森的利益。山东军辉建设集团有限公司与杨森没有签订劳动合同，杨森为工地上的劳务工人，劳务费按天发放，并非按月发放，且经原审法院查明“杨森于2017年10月被山东军辉建设集团有限公司聘用为管道安装工人，未签订劳务用工合同，按原告实际出工计付工资。”因此可以确定山东军辉建设集团有限公司与杨森之间不构成劳动关系。根据《工伤保险条例》的规定，在计算一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金时应依据本人工资进行计算，因此本案无须参考娄底市2017年度的职工月平均工资。原审法院以3008元／月计算工伤保险待遇的判决合理合法。本案是根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，从而确定山东军辉建设集团有限公司应当承担工伤主体责任，但不代表杨森与该单位必须签订劳动合同，其实质还是临时用工的劳务关系。杨森主张双倍工资及经济补偿金于法无据。山东军辉建设集团有限公司无需向杨森支付双倍工资和经济补偿金。 山东军辉建设集团有限公司上诉请求：1、撤销涟源市人民法院（2019）湘1382民初1170号民事判决书，依法改判;2、上诉费由杨森承担。上诉理由:对于一审法院认定的一次性医疗补助金18048元，一次性伤残补助金21056元及一次性就业补助18048元，予以认可。对于一审法院认定的医疗费1102.86元，不应当支持，其单位的工作人员杨建良已经为杨森支付了医疗费，因为杨森要拿原始票据作为报销依据，所以票据在杨森手上。本案既认定工伤，做了劳动能力鉴定，就应按照《工伤保险条例》相关规定计算。一审法院根据杨森提交的《娄底市湘中司法鉴定中心司法鉴定意见书》认定误工损失18048元、护理工资7980元、营养费1800元,一审判决适用工伤赔偿标准与人身损害赔偿标准双重赔偿，不符合法律规定，应当改判。杨森主张的1500元鉴定费产生于《娄底市湘中司法鉴定中心司法鉴定意见书》，因工伤伤残等级必须由劳动部门内设的专业劳动能力鉴定机构作出，社会中介机构依据人身损害标准作出的鉴定意见与本案无关，鉴定费应不予支持。工伤保险待遇中的一次性医疗补助金已包含后期治疗费用，杨森起诉的后续治疗费2000元不应支持。 杨森辩称，一审判决是按工伤保险待遇，适用的是工伤保险条例，没有适用侵权责任法。误工费，护理费等费用属于工伤保险待遇应支付的范畴，在工伤保险里叫停工留薪期待遇，一审表述错误，适用的待遇是工伤保险待遇，并没有采用人身损害赔偿标准。杨森主张的是自付的医疗费，是本次损害的合理损失。鉴定是依法主张自己的合法权利，鉴定费用是杨森的实际损失，鉴定意见作为定案依据，不违反法律规定。 杨森向一审法院起诉请求：1、解除和被告的劳动关系。2、请求被告支付原告工伤保险待遇、护理费、交通费、医疗费等费用共计139482.10元。3、请求判令被告支付原告双倍工资30000元，经济补偿金3000元。 一审法院认定事实：原告杨森于2017年10月被被告山东军辉建设集团有限公司聘用为管道安装工人，未签订劳务用工合同，按原告实际出工计付工资。2018年5月10日上午10时原告杨森在涟源市双江小学安装燃气管道时，从扶梯上摔下致原告杨森右跟骨受伤，其受伤后在涟源市人民医院、浏阳市骨伤医院、娄底市中心医院诊治。原告杨森的伤于2018年7月27日经娄底市湘中司法鉴定中心司法鉴定意见书：五、分析说明：1.经检验伤者，结合伤史，查阅浏阳市骨伤医院、涟源市人民医院、娄底市中心医院病历资料记载，被鉴定人右跟骨粉碎性骨折应予认定。2.以上损伤程度，依照《人体损伤致残程度等级分级》标准之相关规定，其损失程度不构成伤残等级。3.以上损伤程度，依照《职工工伤与职业病残等级》标准5.10.212）项之规定，其损伤程度构成拾级伤残。4.参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）10.2.17项之规定，结合临床治疗情况，被鉴定人的误工损失日评定为180日；建议护理期60日；建议营养期限60日。六、鉴定意见：1.被鉴定人杨森之损伤程度：依照《人体损伤致残程度分级》标准不构成伤残等级；依照《职工工伤与职业病致残等级》标准构成拾级伤残。2.建议误工期从伤后起共计陆个月。3.建议二〇一八年七月二十七日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，二〇一八年七月二十八日始继续治疗与检查费用限贰仟元使用。4.建议陪护壹人贰个月。5.建议营养期限贰个月。据此：原告杨森所用去医疗费1102.86元，后续治疗费2000元，误工损失3008元／月×6个月＝18048元，护理工资60天×133元／天＝7980元，营养费60天×30元／天＝1800元，交通费酌定1500元，鉴定费1500元，一次性伤残补助7个月×3008元／月＝21056元，一次性就业补助为3008元／月×6个月＝18048元，一次性医疗补助3008元／月×6个月＝18048元，以上合计91082.86元。原告要求被告按工伤损失赔偿，调解未果。原告杨森于2018年9月17日向涟源市人力资源与社会保障局申请工伤认定，社保局于2018年11月14日以涟人社工认字（2018）233号认定工伤理赔。杨森受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。于2018年12月21日由娄底市劳动能力鉴定委员会以娄劳鉴2018年第1328号劳动能力鉴定结论书确定杨森工伤为伤残拾级。2019年1月15日杨森向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而仲裁委以逾期未做仲裁，要求原告杨森向人民法院起诉。2019年3月20日原告杨森向法院起诉，要求判如所请。一审法院认为，公民的人身财产权受法律保护。原告杨森在被告公司上班时受的伤，应该属于工伤。虽然原、被告之间未签订劳动合同，但事实上已形成劳动合同关系且杨森的伤经涟源市社保局查核审定，确定其为工伤，因此原告杨森提出按照工伤待遇进行赔偿，符合法律的规定，法院予以采信。故原告受伤后的医疗费、误工费用、护理费及营养费、以及工伤保险待遇，被告应该理赔。对于原告提出解除劳动合同关系，因为双方未签订劳动合同不需要处理，已自动解除。对于原告提出解除劳动关系，应该给付双倍工资及经济补偿金于法无据，法院不予采信。据此，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会管理秩序，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，及《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、限本判决生效后，由被告山东军辉建设集团有限公司赔偿原告杨森的医疗费、护理费等及拾级工伤待遇损失合计91082.86元。本案的受理费10元，由被告山东军辉建设集团有限公司负担。 本院二审期间，山东军辉建设集团有限公司提交了证据4张银行流水，拟证明杨建良转账给杨森的妻子款项如下：2017年11月28日转账1000元，2017年12月21日转5000元，2018年2月12日转7729元，该三笔银行转账记录与在一审山东军辉建设集团有限公司提交的证据相符；2018年5月10日杨建良在骨伤科医院刷卡两笔款项分别是628.5元和98.8元，证明支付了医疗费。杨森质证认为，不是二审中的新证据，不能证明全部支付了医疗费，其主张的医疗费，不包含在对方垫付的医疗费里。经查对山东军辉建设集团有限公司提交的上述证据的真实性予以采信，但对其证明力不予认可。杨森没有提交新的证据。 经查，上诉人杨森于2017年10月被上诉人山东军辉建设集团有限公司聘用为管道安装工人，未签订劳务用工合同，按杨森实际出工情况计付工资。2018年5月10日上午10时杨森在涟源市双江小学安装燃气管道时，从扶梯上摔下致杨森右跟骨受伤，其受伤后在涟源市人民医院、浏阳市骨伤医院、娄底市中心医院诊治。杨森于2018年9月17日向涟源市人力资源与社会保障局申请工伤认定，该局于2018年11月14日以涟人社工认字（2018）233号认定杨森受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年12月21日由娄底市劳动能力鉴定委员会以娄劳鉴2018年第1328号劳动能力鉴定结论书确定杨森工伤为伤残拾级。2019年1月15日杨森向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委逾期未做裁决。2019年3月20日杨森向一审法院提起诉讼

一、撤销湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初1170号民事判决； 二、上诉人山东军辉建设集团有限公司在本判决生效后十日内向上诉人杨森支付工伤待遇67278.86元。 三、驳回上诉人杨森的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由山东军辉建设集团有限公司负担。二审案件受理费免收。 本判决为终审判决

审判长王芝芝 审判员谢建军 审判员李琛 二〇一九年十二月二十日 代理书记员郭桃花

2020-01-19