上诉人山东玮竖房地产开发有限公司（以下简称玮竖公司）因与被上诉人韩鹏、于丽娟商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初10319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结

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玮竖公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回韩鹏、于丽娟的诉讼请求。事实与理由：原判程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、原判程序违法。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条是这样规定的，“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”但本案中，韩鹏、于丽娟与玮竖公司的《商品房买卖合同》中已明确约定了违约金的计算方式及数额，本案依法不应当进行鉴定，原判更不应当依鉴定结果金额进行判决。二、原判认定事实不清。1、根据玮竖公司和韩鹏、于丽娟签订的《商品房买卖合同》的约定，玮竖公司向韩鹏、于丽娟交付的是毛坯房，而韩鹏、于丽娟申请鉴定的是“按已达到基本入住条件进行设定”，在一审开庭时鉴定人员出庭作证，明确解释了什么是“按已达到基本入住条件进行设定”，明确说明就是通俗所称的简单装修。合同约定交付毛坯房，韩鹏、于丽娟充其量只能按照毛坯房鉴定房屋租金，原判按照装修的房屋鉴定的结果进行判决更是没有任何道理可言。2、鉴定结果是凭空捏造根本不具备法律效力。其一、该鉴定公司设定的“按已达到基本入住条件进行设定”的鉴定条件进行鉴定概念模糊，无法确定达到基本入住条件。鉴定人员只是陈述是简单装修标准，但何为简单装修该鉴定公司并没有清晰的解释，既然不确定房屋的装修情况，无法确定租金。其二、在报告书第6页，该鉴定公司明确说明了，未能进入室内进行实地勘察。连屋内的基本情况都不清楚，什么配套设施都不知道，无法确定租金标准。在庭审中，鉴定人员也明确了应当进入室内进行实地勘察，另该鉴定公司自己都认为依据不足，还将依据不足几个字明确写在了报告书中。其三、该报告书第9页第6、7行中，该鉴定公司认为基本的入住条件必须双气齐全，而历城区人民法院的委托书明确写明了鉴定的对象是毛坯房，毛坯房根本不可能开通煤气和天然气，燃气公司是绝对不允许的；毛坯房也不可能开通暖气，而事实上2018年的冬天也没有开通暖气。那这个毛坯房就只有水电了，按照该鉴定设定的条件，既然没有双气，也就达不到基本入住条件，那该鉴定偏偏按照已达到基本入住条件出具鉴定结果没有价值。其四、该鉴定公司称报告书估价方法为比较法，在报告书第14页估价机构和估价人员掌握和搜集的有关资料中，第（2）项济南市房地产租赁市场信息，第（3）项估价对象附近房地产投资回报状况，第（4）项估价机构和估价人员掌握的其他相关信息资料没有提到从哪个租赁市场取得、附近房地产投资回报是什么状况、如何取得的这些状况，充分说明了该鉴定公司只是凭空捏造了一个租金标准，该鉴定结论根本没有任何事实依据，根本没有参考的价值。其五、该报告书第15页估价技术路线中提到“运用比较法求取估价对象市场租金”，在本次选用估价方法定义及基本公式中提到“选取一定数量的可比实例，将它们与估价对象进行比较”，但是没有明确选取的可比实例、比较的对象、如何求取的估价对象。其六、该报告书第15页估价结果中提到估价对象的估价结果是要满足全部假设和限制条件的，而在报告书第5页和第6页的估价假设只有两个，一般假设和依据不足假设，一般假设第（8）项提到了估价人员对估价对象进行了实地勘察，依据不足假设中又说未能进入室内进行实地勘察，前后矛盾，陈述虚假。从另一个方面也说明该鉴定结论是建立在依据不足的基础上出具的，根本不具备证据效力。3、根据玮竖公司与韩鹏、于丽娟签订的《商品房买卖合同》的约定，因为政府原因停工的期间不应计算在延期交房的期限之内，为此，玮竖公司向一审法院提交了44份山东齐鲁城市建设管理有限公司的监理通知44份以及与之相对应的相关政府通知。在监理通知中明确注明，只有重要监理通知才需要监理工程师签署，玮竖公司提交的一般的监理通知是不需要监理工程师签字的，有监理公司的印章就具备了足够的法律效力，关于政府的通知，都是在政府网站上打印的，在济南辖区内发生效力，政府不可能针对所有工程全部下发加盖政府红色印章的通知，因此，原判以这些政府通知为复印件为由否认其真实性没有任何道理。因为政府原因延期交房天数为244天，该244天不应计算在作玮竖公司的违约天数之内。三、原判适用法律错误。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条规定并没有支付违约金的问题，原判以该条法律规定判决支付违约金属于适用法律错误。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。但是根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条的规定，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。本案中，尽管韩鹏、于丽娟进行了司法鉴定，但鉴定的结果仅仅是估算价值，鉴定报告中也明确说明是估价的结果，必须是估价对象在满足全部假设和限制条件下的估价，而韩鹏、于丽娟并没有证据证明其房屋完全满足全部假设和限制条件，这也足以证明鉴定报告的估价并不是韩鹏、于丽娟的实际损失，韩鹏、于丽娟无法证明自己的实际损失，原判将鉴定报告的估价结果作为韩鹏、于丽娟的实际损失严重错误。3、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条，法律赋予了人民法院自由裁量违约金数额的权利，但本案中韩鹏、于丽娟变更后的诉讼请求并没有要求法院参照鉴定结果行使自由裁量违约金的权利，而是明确了就是将鉴定结果作为自己的实际损失，明确要求以鉴定结果的估价作为违约金的诉讼金额，韩鹏、于丽娟就丧失了请求人民法院行使自由裁量权调整违约金的权利，但由于韩鹏、于丽娟的估价损失并不是实际损失，其主张不能成立，其诉讼请求应当予以驳回，原判根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条判决玮竖公司向韩鹏、于丽娟支付违约金属于适用法律错误。4、关于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条明确规定合同约定了违约金的是不适应鉴定的，而原审法院罔顾事实，不顾法律的明确规定，硬要进行鉴定，严重违法。原审法院引用该条法律规定就不应当同意韩鹏、于丽娟进行鉴定，原审法院对该条法律规定的认识和理解严重错误。四、玮竖公司有新证据证明原审采信的鉴定报告没有法律效力。玮竖公司提供山东广泰土地房地产评估测绘有限公司鲁广泰评房鉴字（2019）第276号房地产司法鉴定估价报告。原审中韩鹏、于丽娟提供的估价报告也是山东广泰土地房地产评估测绘有限公司出具的，在庭审中，鉴定人员说对毛坯房进行租金鉴定没有对照物，不好鉴定，但在276号鉴定估计报告中的其中一项就是以合同约定的交房标准下的市场价值进行估价，说明该公司完全有能力对毛坯房的市场租金进行鉴定，因此，本案中采纳对装修的房屋的估价结果完全错误。综上，玮竖公司认为原审法院置法律于不顾，凭个人理解判案，严重歪曲了法律精神，以法院任意裁量代替合同约定，影响了契约精神的形成，损害了玮竖公司的合法权益，望二审法院予以纠正，作出公正判决。关于律师费，尽管韩鹏、于丽娟提交了委托代理合同和律师费发票，但是韩鹏、于丽娟并没有证据能够证实委托人将律师费交到了律师事务所。因此，律师费实际并未发生。一审法院支持律师费错误。 韩鹏、于丽娟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回玮竖公司的上诉请求，维持一审判决。韩鹏、于丽娟代理人收到韩鹏、于丽娟的代理费后已经把代理费转到律师事务所会计姜兴新的银行账户。韩鹏、于丽娟提交的代理费发票上有会计姜兴新的名字，此证据足以证明律师费已经交到律师事务所。 韩鹏、于丽娟向一审法院起诉请求：1.判令山东玮竖房地产开发有限公司支付逾期交房违约金46200元、律师费6000元、保全保险费500元、鉴定费2000元，共计54700元；2.本案诉讼费用由山东玮竖房地产开发有限公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月17日，玮竖房地产公司作为出卖人，韩鹏、于丽娟作为买受人签署合同编号ＸＸＸＸ号商品房买卖合同及补充协议各壹份。韩鹏、于丽娟购买由玮竖房地产公司开发的，坐落于济南市历城区ＸＸＸＸ号的ＸＸＸＸ号楼ＸＸＸＸ单元ＸＸＸＸ号房屋一套。房屋建筑面积为153.48平方米，房屋单价为每平方米17078元，总价款为2621131元。合同第八条约定：出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备综合验收备案证明，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；同时如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.由于国家或地方政府有关法律法规或政策的重大变化；因政府规划等行政部门对项目进行调整造成工期顺延的；市政配套设施与安装的延误（因出卖人过失的除外）；3.买受人未能按合同规定时间付款或因买受人其他原因造成的不能如期交房。第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未能按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不做累加）（1）出卖人在本合同规定交付期限届满后30日内向买受人交付房屋的，买受人认可该期间为出卖人交付该商品房的合理顺延时间，出卖人不因此承担延期交房的责任；（2）逾期超过30日但不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第31日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付购房款万分之零点一的违约金，但每月违约金总额不超过2000元，合同继续履行；（3）逾期超过180日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知书到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的百分之一向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第31日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付购房款万分之零点一的违约金，至交付之日止，违约金累计总额最高不超过总价款的百分之一。第十一条第一款约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，双方均可向该商品房所在地人民法院提起诉讼。若双方发生纠纷诉诸法院时，败诉方除向胜诉方承担责任外，还应承担胜诉方实现债权的费用，包括但不限于律师费用、评估费、鉴定费、差旅费及通讯费等一切费用。 韩鹏、于丽娟在上述合同签订后向玮竖房地产公司支付了全部购房款。玮竖房地产公司于2018年11月26日将房屋交付给韩鹏、于丽娟，涉案商品房于2019年1月3日取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明（ＸＸＸＸ号）。韩鹏、于丽娟因逾期交房等损失事宜与玮竖房地产公司协商未果诉至本院，韩鹏、于丽娟为此委托山东怀法律师事务所进行诉讼代理并支出代理费6000元。为提出诉前保全，交纳保全保险费500元。 诉讼中，韩鹏、于丽娟申请对其所购涉案房屋2018年1月1日至2018年11月30日的租金进行鉴定。一审法院委托山东广泰土地房地产评估测绘有限公司进行评估鉴定，韩鹏、于丽娟为此支出评估费2000元。山东广泰土地房地产评估测绘有限公司于2019年5月5日作出鲁广泰评房鉴字（2019）第275号房地产司法鉴定评估报告，认定2018年1月1日至2018年11月30日202室住宅市场租金总价为46200元。玮竖房地产公司认为该鉴定报告严重违法，鉴定结果无事实及法依据，不应采纳。一审法院经审查认为，山东广泰土地房地产评估测绘有限公司系经本院依法委托的有鉴定资质的评估机构，其针对涉案申请所进行的评估鉴定依据充分、理由正当、程序合法，故本院对其鉴定结论依法予以认定。山东玮竖房地产开发有限公司所提异议无事实及法律依据，一审法院不予采纳。 另查明，玮竖房地产公司提供2016年1月21日至2019年3月6日加盖监理单位山东齐鲁城市建设管理有限公司孝和泉韵监理部印章的监理通知一组及政府停工文件一份，用以证明涉案工程在此期间停工244日，交房日期应当顺延至2018年8月8日。经查，玮竖房地产公司所提供的上述证据材料系复印件，无法证实其真伪且无其他证据相互印证，同时监理通知均无监理工程师的签字确认，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第二款之规定，一审法院依法不予认定。 一审法院认为，本案立案案由是房屋买卖合同纠纷，经审理查明，本案系韩鹏、于丽娟依据商品房买卖合同及补充协议提出的诉讼，其诉讼请求为判令玮竖房地产公司依据商品房买卖合同承担违约责任。故此，一审法院依法将本案案由变更为商品房销售合同纠纷。韩鹏、于丽娟与玮竖房地产公司签订的商品房买卖合同及补充协议系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应全面履行合同义务，未能履行或未能全面履行的，应按合同约定及法律规定承担相应的法律责任。 关于逾期交房违约金的问题。商品房买卖合同约定，出卖人应于2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得综合配套验收备案证明，并符合合同约定的商品房交付给买受人使用。商品房买卖合同约定出卖人未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，应按逾期时间，分别处理；出卖人亦可依据合同约定据实予以延期交房。玮竖房地产公司以政府事由等主张逾期交房244天，经查，玮竖房地产公司所提供的证据材料无法证实其因政府政策等原因停工的事实，故一审法院对其此项主张不予支持，即玮竖房地产公司依合同之约定应于2017年12月31日之前交付涉案房。但玮竖房地产公司直至2018年11月26日才向韩鹏、于丽娟交付涉案房屋，2019年1月3日才取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明等，这已构成违约。依据合同约定及法律规定，玮竖房地产公司应承担自2018年1月1日至2018年11月30日的逾期交房的法律责任。商品房买卖合同约定，逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第31日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付购房款万分之零点一的违约金，至交付之日止，违约金累计总额最高不超过总价款的百分之一。据此，依据合同之约定玮竖房地产公司应支付的逾期交房违约金为8728.47元（2621161×333÷100000）。韩鹏、于丽娟认为合同约定的违约金过低，应依据评估机构确定的租金损失计算违约金，并据此主张违约金46200元。一审法院认为，山东玮竖房地产开发有限公司依据合同约定应付的违约金为8034.99元，这远低于鲁广泰评房鉴字（2019）第275号房地产司法鉴定评估报告所认定的涉案房屋2018年1月1日至2018年11月30日期间的租金损失46200元。韩鹏、于丽娟以评估报告确定的损失标准计算出的违约金作为其诉讼请求实质是要求按照评估机构确定的租金损失调整合同约定的违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条并参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审法院依法予以支持。据此，玮竖房地产公司应支付的逾期交房违约金为46200元，故一审法院对韩鹏、于丽娟的主张予以支持。 关于律师费、评估费的问题。双方在合同中约定，本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，双方均可向该商品房所在地人民法院提起诉讼。若双方发生纠纷诉诸法院时，败诉方除向胜诉方承担责任外，还应承担胜诉方实现债权的费用，包括但不限于律师费、评估费、鉴定费、差旅费及通讯费等一切费用。本案中，韩鹏、于丽娟因玮竖房地产公司逾期交房而诉至本院并支出律师费6000元、鉴定费2000元，现其依据约定主张应由玮竖房地产公司承担该费用，符合合同约定，一审法院予以准许。对于保全保险费，不属于必要的诉讼费用，一审法院不予支持。判决：一、限山东玮竖房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付韩鹏、于丽娟逾期交房违约金46200元。二、限山东玮竖房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付韩鹏、于丽娟律师费损失6000元。三、驳回韩鹏、于丽娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费731元，由山东玮竖房地产开发有限公司负担；财产保全费620元、鉴定费2000元由山东玮竖房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。玮竖公司提交山东广泰土地房地产评估测绘有限公司出具的鉴定估价报告原件一份，编号ＸＸＸＸ号。该估价报告是在另一个当事人张栋良诉玮竖公司逾期交房违约金的案件中出具的。该估价报告按照双方合同约定交付毛坯房的标准，鉴定出了市场的租金价格。而在本案中，同样是该测绘公司，却按照装修标准鉴定市场租金价值，而且在鉴定人员出庭接受质询时，也明确说明毛坯房无法鉴定。很显然，其一，本案的鉴定报告内容虚假，不具有法律效力；其二，双方既然合同约定是交付毛坯房，退一万步讲，韩鹏、于丽娟也只能要求按毛坯房的市场租金价格主张损失。按装修标准主张损失没有任何事实和法律依据，不应当予以支持。韩鹏、于丽娟质证认为，真实性无异议，该鉴定报告并非本案鉴定报告，与本案无关。无法证实本案的鉴定报告不当，而且玮竖公司主张的按毛坯房的标准鉴定，不符合常理。因为玮竖公司的违约导致交房迟延一年，韩鹏、于丽娟的租金损失一般是在装修好之后向外出租，同样推迟了一年。故按毛坯房的损失不符合常理。 经审查，韩鹏、于丽娟虽对证据的真实性无异议，但主张该鉴定报告并非系本案涉案房屋的鉴定报告，与本案无关。玮竖公司以此主张按照毛坯房的标准鉴定，不符合常理。玮竖公司因违约导致交房迟延一年，韩鹏、于丽娟一般是在装修好了一号向外出租，故本案不能按照毛坯房的损失认定。 本院对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1462元，由上诉人山东玮竖房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李静 审判员李莎莎 审判员焦玉兴 二〇一九年九月二十三日 法官助理刘绍琰 书记员赵雪晗

2019-12-18