上诉人张某1、张某2、张某3因与被上诉人张某4、张某5法定继承纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第07473民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结

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张某1、张某2、张某3上诉请求：1、改判原判第一项为：吴某名下中国工商银行、中国邮政储蓄银行、北京银行、中国银行账户内存款及利息均归张某1所有，张某1于判决生效之日起十五日内给付张某2、张某3、张某4、张某5每人38377.4元人民币、146.93美元。2、上诉费由张某4、张某5承担。事实及理由为：一、一审法院对于遗产范围、遗产数额的事实认定错误，没有按照利益共享、风险共担的原则分割财产也是错误的。1、因为财产存在混同，所以应当根据吴某的收入确定其财产范围。一审中，张某1之所以认为录音证据中所列财产不能作为遗产分割，主要理由就是张某1没有自行核实家庭财产和吴某的个人财产。吴某的主要收入为退休工资，从2009年2月到2013年12月之间，其工资收入总额为442050元，被继承人吴某将这些工资除了用作定期存款外，大部分给了张某1，张某1将吴某给的工资与张某1的家庭收入混同，无法严格区分，扣除吴某个人消费和定期存款后，剩余工资171527.43元。一审法院没有将吴某购买制氧机、助听器、治疗仪的款项及其住院的护理费支出扣除是错误的。除了退休工资，吴某2005年因房屋拆迁获得拆迁款1000174元，此外没有其他收入。吴某取得拆迁款后，购买×××507号房屋一套，购房款总额58万元，其中用拆迁款支出51万元，同时有购房税费及因购房支出费用24786.74元，除去装修及家具家电支出，于2009年将剩余拆迁款36万元给了张某1，此36万元属于吴某生前处置完毕的财产，不属于遗产。2、吴某2005年到2009年2月期间全部收入为24万元，除去生活开支，吴某在2008年有定期存款5万元。3、一审判决后，经仔细核实张某1北京银行卡号为×××的银行流水，北京银行的47万元仅包含有部分拆迁款，明显可见存在财产混同情况，也可见张某1的自述有误，张某1在一审中坚持认为北京银行现有的47万元系拆迁款36万元通过理财增值的，该自认也明显与事实不符。4、2009年2月至吴某去世，其工资收入扣减支出和定期存款外，剩余工资171527.43元。5、一审法院按照录音证据认定吴某现金遗产的范围错误。调解时张某1没有仔细核实自有财产和从吴某处获得的财产，对于财产状况表述错误，不能据此认定遗产，这是张某1对自身财产的处置，也是为了尽快达成调解的让步。6、一审法院认定幸汇财富（北京）投资基金管理有限公司（以下简称幸汇公司）的理财属于遗产是错误的。对于幸汇公司的两个17万元属于张某1自己积累财产的理财，不属于遗产，且该理财已经实际损失，该财产已经无法追回；灵通快线的3万元为张某1家庭财产积累，不属于遗产，平安银行的196700元属于张某1个人财产，不属于遗产。二、除张某1外，张某2在吴某去世前，一直照顾老人生活，提供主要劳务，张某3同样尽了主要赡养义务，为老人提供劳务，张某1、张某2、张某3均应多分得遗产。三、一审法院错误判定幸汇公司两个17万元理财及收益、北京华富世通投资管理总公司（以下简称华富公司）32万元理财均属于遗产。同时认定理财收益也属于遗产，变相认定理财损失由张某1自担。四、一审判决适用法律错误，我国物权法规定，动产物权的设立和转让自交付时发生效力。本案中36万元拆迁款和吴某去世前的退休金减去其消费和固定存款后，剩余金额为张某1个人所有。不应当作为遗产分割。 张某4同意原判并答辩称，不同意张某1、张某2、张某3的上诉理由及请求。一审法院认定的遗产范围正确。张某1自认其代为管理吴某的存款，并表示是用吴某的钱进行投资并且受益人还是吴某。张某1在录音中多次强调自己是有记账的，自己的财产和吴某的财产是分开记账的，是有严格区分的。同时，录音中张某1也表示其管理的很清楚，在家庭会议中也是念给大家听的，多次提到了管理的是吴某的遗产，没有提到与她自己家庭有任何关系。在一审询问时，张某1也认可录音证据中提到的理财和存款都真实存在的。张某1在录音中的陈述思维清楚、逻辑清晰，是其自己在家庭会议前就有所准备的。一审法院调查张某1的个人账户流水与录音中的每一笔钱都是相符的，说明录音中的陈述是真实的。张某1在一、二审都想推翻录音内容，但没有相关证据，没有事实及法律依据。一审法院根据录音证据结合调取的张某1的流水，认为张某1是代为管理吴某的钱并认定为遗产合情合理。张某1、张某2、张某3表示吴某的财产与张某1财产混同，没有证据证明；张某1、张某2、张某3计算的吴某的支出是没有依据的，吴某从2009年至2013年的收入可以计算，但无法证明吴某只有这些存款，即使真的像张某1、张某2、张某3所阐述的财产混同，那么现在也无法计算哪些是张某1的个人财产。一审依据录音中张某1自认的吴某财产是有依据的，在张某1不能提供反证的情况下，其只能承担不利后果。另外，张某1始终没有否认录音的真实性、完整性、关联性。即使张某1的理财损失了，但是她在录音中说了，损失她个人承担。一审判决与我们计算的有40-50万元的差距。 张某5同意原判并答辩称：1、张某1、张某2、张某3没有提供足以推翻一审判决的新证据。一审法院以录音证据为主要依据、以吴某银行存款凭证与资金流水为线索、以张某1特定的理财账户中的资金往来流水明细为凭证，逐笔核实并确认吴某的人民币理财资产真相，维护了当事人的合法权益。2、张某1、张某2、张某3的上诉请求应依法驳回。3、上诉费用由张某1、张某2、张某3自行承担。4、认同一审法院对于张某2、张某3主张多分遗产不予采纳的裁判结果。5、关于幸汇公司两笔17万元理财资产属于吴某的遗产，张某1称是用其自己积累财产做的，没有新的证据。6、张某1、张某2、张某3主张吴某遗产与张某1财产混同的提法应予否定。 张某1、张某2、张某3向一审法院起诉请求：1、请求判令依法分割吴某的存款共计：164100.57元、美元619.25元（3885.98元人民币）；2、请求判令依法分割遗产孳息北京市×××203室房屋从2013年12月26日至2014年4月11日的房屋租金7500元；3、请求判令依法分割北京市×××507的房屋从2014年1月至实际搬离之日的房屋使用费按每月4000元计；4、请求判令对被继承人吴某照顾较多的张某1、张某2、张某3适当的多分。 一审审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：被继承人吴某与张鸿舜系夫妻关系，共生育五子女，按照长幼顺序依次为：长女张某1、次女张某3、三女张某5、长子张某2、次子张某4。张鸿舜于1978年12月30日死亡、吴某于2013年12月25日死亡。吴某的父母均早于吴某死亡。 吴某名下有房产两处，分别位于北京市×××507号（Ｘ京房权证丰字第ＸＸＸＸ号）、北京市×××203号（京房权证海私成字第ＸＸＸＸ号）。诉讼中因双方无法对上述507号、203号房屋价值达成一致意见，经张某2、张某1、张某3申请，法院委托杜鸣联合房地产评估（北京）有限公司对507号、203号房屋价值进行评估，杜鸣联合房地产评估（北京）有限公司出具评估报告确定507号房屋的市场估价结果为700万元，203号房屋的市场估价结果为558万元。张某2、张某1、张某3交纳评估费36450元。后双方均表示上述507号、203号房屋不需要法院于本案中进行处理。 吴某因其名下北京市×××2号的房屋拆迁，于2005年取得货币补偿1000174元，购买507号房屋支付购房款58万元、各项税费24786.74元。 截至2013年12月21日，吴某名下中国工商银行活期一本通账户（账号×××）内有存款2379.30元，之后陆续有支取，至2017年12月21日该账户余额为210.32元。截至2013年12月21日，吴某中国邮政储蓄银行活期存折账户（账号×××）内有存款902.41元，至2017年12月21日余额为103.79元。截至吴某死亡时，其名下中国工商银行定期一本通账户（账号×××）内有定期存款三笔，存入时间及金额分别为2008年8月4日50000元、2009年6月5日50000元、2012年5月13日55595元，2014年7月10日，后两笔存款及利息被取出并于当日转存，共计114100.57元，至2018年3月20日，该定期账户内可用存款及利息为191556.75元。截至2017年12月21日，吴某北京银行卡（卡号×××）内有存款及利息16.52元。另，吴某名下有2003年9月1日存入的中国银行外币定期存单一张（账号4020503-141021900269750），存入金额619.25美元，之后一直未支取，截至2018年3月20日，该定期存单内可用余额为734.67美元。以上吴某的银行存折、存单、银行卡均由张某1保管，张某1主张以上为吴某名下全部存款。张某4、张某5对以上吴某名下的存款予以认可，但坚称吴某存款数额远不止于此，吴某生前的所有存款、收入均交由张某1管理，故另有大量存款存于张某1名下。 为证明其主张，张某4、张某5提交录音光盘一张，内容为2014年2月22日本案双方当事人五人为分割吴某遗产所召开的家庭会议，录音中张某1陈述的主要内容有：“今天一块再把妈遗产有关系的我想现在有三块，一个是存款部分，存款这部分上次没说，还一个就是现在妈的生活用品，也得处理了。再有二个就是两套房子。咱们今天就说说这三部分怎么弄。我先把妈的存款的事说说，上次没说。我先说一下。存款是，妈这几年以前就不管了，让我管。每次买之前我都和她商量一下，现在是有九笔，不算她原来工资卡上的，从最先临近到期的说。……有的是存款，有的是定期的，有的是买的理财产品。第一个是今年3月13号到的，这是在北京银行买的47万元理财。……还有一个是到6月5号，这是定期的，……6月份到期的是09年存的，这是5万。还一个6月30日到期的是17万，这是半年返息的，去年12月底返了一次息了。到6月30日，是取不出来的。……我刚说了，是17万，半年一返的，6月30日取。对全能取出来，做一年。还有一个是8月4号，在定期一本通上，两个5万。还有一个，到今年的10月23日，这个和那个是一个公司的，也是17万。这个也是半年一返，也是做一年。……还有一个，这个是在华富公司做的，也是一个投资公司做的，这个是月返息，这是32万，到今年10月25日，这都是一年的。另外还有一个在工行里有个理财产品，灵通快线，这里边还有3万块钱。平安里有一个196735.78元。一共就这些。还有一个，应该是到今年的9月ｌ号是妈有一个美元，是619.55，一共就是这么几笔钱。她原来助老券，过了九十，每月还有100元，钱是打到邮政储蓄银行卡里。那里边都取出来用了，那里现在就剩两块多钱。还有她的原来发工资的活期存折上还有几百块钱。我最近没打，存折里应该没有什么进账，还有600多，我忘了拿来了，就是妈住院这段，还有后来办丧事都是从她这里取得钱。还剩下几十块钱吧。好像妈说家里还有点钱但是我没看。她好像说那次在医院里她说让拿是在她床头上还是在衣柜里头我就不知道了，我就没看。……我算了算一共是人民币是1456735.78元，我说的都是属于本金，没计算利息。利息是浮动的，说是多少，到时候不一定有那么多。利息是浮动的所以没法计算。这是固定的部分。另外，还有一个我觉得就是从那个妈的财产收入这块，理财、存款利息还算妈这个收入里头，这一部分都是属于遗产部分。另外一个就像白石桥那个房租租金，从妈去世以后这块也应该算遗产。我觉得收入应该是这两块，都应该算。这是储蓄这部分，我不知道我说清楚没有，就这几笔一共这么多钱。妈没让你管，让我管，都在我这管着呢，就是这么个情况。……妈说，你看着合适的，她所谓合适的就是让我看哪个利息高点的，利息我跟你们说一下，这里边有几笔投资公司做的，一个是华富的32万，还有两个幸汇的是17万，做的都是那种叫，按现在来说叫ＰＴＯＰ那种。我们把钱投到公司，公司把钱借给或贷给中小企业用的。这个收益现在说还是可以，利息13.2，13.5两种。两个公司不一样。华富这个我已经做过一年了，我是从2012年开始做的，到了2013年是一年，一年看还可以，没有什么风险，所以又接着做了。……这个钱的事就这样，大家应该没什么异议吧，这个是五个人平均分。……妈每月三项收入7000多，7000多放活期里的灵通快线，凑够了数，等那一笔理财到期了，凑到一块。原来工行也有不好记，我就相对集中了。因为北京银行利息比较高，我就在北京银行做把工行的弄出来。后来平安的比北京银行的还好，就把一部分转到平安银行。北京银行的47万就没动。……我自己有个妈的单立的一个叫资金流向。比如我从妈的存折里取出7000，她要做理财放到我的存折上，我就记一笔。然后比如从北京银行取出来放到哪，每一笔我全都记着有一个帐。……妈既然相信你，我自己就要弄得清清楚楚的。我自已要说的清楚。我现在和她都分开了，和她做的都不一样。……”张某1在质证时对该录音不予认可，在法院询问下，张某1认可了录音中提到的存款、理财等都确实存在，但主张上述存款、理财均在其名下由其购买，属于吴某生前已经处分的财产，是对自己的赠与，故不应作为遗产分割。诉讼中，张某1提交其本人中国工商银行（账号×××）、北京银行（账号×××）交易明细各一份；提交2013年7月1日、2013年10月24日其与幸汇公司签订的《信用咨询与管理服务协议》各一份，两份协议均约定由张某1以债权转让方式购买一年期理财产品17万元，每半年返息，预期总收益率为13.5%；提交2014年10月26日其与华富公司签订的《信用咨询与管理服务协议》一份，约定转让债权32万元，债权年化收益率10%。经核对，张某1北京银行账户2014年3月13日理财回款47万元、收益12420.88元，张某1认可该账户中2009年2月8日现存36万元为吴某交予其的拆迁款；中国工商银行2013年7月1日支出17万元、2013年12月31日转入11475元、2014年6月30日同样的对手账户转入17万元、2014年7月1日转入11475元，2013年10月24日支出17万元、2014年4月23日转入11475元、2014年10月23日转入11475元、2014年10月24日同样的对手账户转入17万元。以上银行记录均能与张某1录音中的陈述相对应。另，自2010年9月10日起，即有从吴某尾号为420395的账户向张某1工商银行账户持续、多笔、数额不等的转账记录。对于华富公司的投资32万元，张某1于庭审中认可已取出，但未向法院说明收益。对于录音中提到的工商银行灵通快线理财产品3万元、平安银行196735.78元，张某1未在法院的询问下陈述明确去向。张某4、张某5坚持要求按照录音中的陈述分割吴某的存款及利息、收益。 诉讼中，张某1坚称吴某的存款并非录音中的数额，陈述其自2009年2月始照顾吴某的生活，开始掌握吴某的收入，自2009年2月至吴某死亡期间吴某的工资收入为442050元，按照人均生活消费支出计算扣除五年生活支出共110042元，扣除医疗器械、医疗自费项目、护工费用等共计46380元，再扣掉吴某定期存折中的存款，仅剩余17万余元，即使加上拆迁款也远不足145万余元。对于为何录音中的陈述与庭审陈述有巨大差距，张某1的解释主要为两个方面：一、当时双方主要矛盾是两套房产，为解决房产问题主动愿意拿出一部分钱来促使双方解决遗产问题；二、未仔细核算吴某的收入和自己的家庭收入就在家庭会议中说了出来，属于计算错误，未扣减吴某的生活支出，其中混同了自己的家庭财产。张某4、张某5对张某1的解释均不予认可。 张某4主张203号房屋的购房款由其出资，张某2、张某1、张某3均不予认可，张某4提交的各类购房票据显示交款人均为吴某，提交的提款记录与房款、税费交纳时间亦不一致。203号房屋由张某4对外出租，2014年4月11日与租户解除租赁关系。张某4陈述自2013年12月26日至2014年4月11日共收取租金7500元，张某2、张某1、张某3、张某5均予以认可。 张某4提交2014年8月14日建院金厦物业公司物业管理所开具的收据一张，显示其交纳203号房屋2014年全年的物业费1283.30元、公摊电费36元，要求将该费用从遗产中扣除；张某5提交507号房屋2015-2016年度、2016-2017年度供暖费发票各一张，显示其交纳供暖费6480元，提交2015年4月-2017年4月物业费发票一张，显示其交纳物业费3240元，要求将上述费用从遗产中扣除。 另，张某5自2014年1月始搬到507号房屋中西侧一间居室，现该居室由张某5占用。 一审法院认为，被继承人吴某名下的507号、203号房产及各账户下存款及利息系吴某遗留的个人合法财产。吴某死亡后，由其法定继承人张某2、张某1、张某3、张某4、张某5继承。张某2、张某1、张某3、张某4、张某5均明确表示507号、203号房产另行协商，不需在本案中处理，法院不持异议，仅对本案中产生的评估费用予以分担。本案审理过程中，双方当事人对于吴某的存款数额存在较大争议，故本案的争议焦点为吴某的存款数额应当如何认定。 首先，张某1虽不认可张某4、张某5提交的家庭会议录音，但其已认可录音中的内容为其本人所述，录音中提到的存款亦真实存在。从录音内容可以看出，张某1多次提及吴某让其管钱，要将钱管好之类的表述，庭审中张某1亦认可自2009年2月开始管理吴某的收入，因此可以确认张某1对于吴某的存款、工资均为代为管理的性质，张某1关于吴某生前将存款及收入转入其名下为赠与行为的主张，并无证据予以证明，故其该主张不能成立。 其次，张某1在家庭会议中的陈述思维清楚、逻辑清晰，将存款有几笔、每笔的数额、存取时间均表述的条理清晰、具体，还多次表示所述存款属于遗产，并对吴某的收入状况、理财收益等进行了详细的解释，更有对吴某存款单独记录、理财单独购买之类的表述。并且，张某1作为一个具有普遍认知的成年人，不应出现如此大的计算误差，对于为何诉讼中的陈述与录音中的陈述相悖的解释不合常理，亦不符合一般人的思维习惯，故法院实难采纳其陈述意见，其混同个人、家庭财产的主张亦难以成立。 再次，现张某1否认其录音中陈述的存款为遗产，并计算吴某2009年以来全部收入拟证明吴某并不存在如此之多的存款，法院认为，张某1作为吴某五个子女中唯一掌握存款的子女，其有义务将吴某的财产状况告知其他继承人，其他四子女均无法掌握吴某的财产状况，因此仅以一定阶段内的收入状况，无法完全排除张某1仍掌握吴某其他财产的可能性，张某1对于自认的事实，未能提供充分的反证，故张某1应当承担法律上的不利后果。且经法院仔细核对，该存款中的七笔均能与吴某、张某1的银行账户、投资合同相对应，对于灵通快线3万元、平安银行196735.78元这两笔，张某1未能作出合理说明，故法院对其遗产性质应予确认。 综上，法院已查明的事实足以认定张某1在家庭会议中陈述的吴某存款确实存在，法院将结合查明的具体情况将吴某存款及收益予以分割。在张某1名下的北京银行理财及收益、幸汇公司理财及收益均依照银行记录明细计算，华富公司的收益参照张某1提交的管理服务协议计算。 关于张某1提出的未将吴某的生活支出、医疗费用、护工费用予以扣减的主张，考虑到吴某年纪较大，张某1确实负担了吴某生前最后几年的日常生活费用，除基本生活支出之外另有部分医疗支出应属合理范畴，故法院参照2009年-2013年的人均消费性支出以及吴某的实际情况，从存款中酌情予以扣减。张某1于录音中陈述吴某死亡后从其账户取出部分款项用于丧葬事宜等，亦为合理支出，法院予以认可，对吴某名下的存款均以现有余额进行分割。另，张某1照顾吴某的生活起居付出较多，代为管理吴某的存款，帮助吴某投资理财创造收益，相比其他继承人付出了更多的人力、心力，故法院在分割吴某的存款时对张某1予以适当多分，具体数额由法院酌定。张某2、张某3主张尽赡养义务较多要求多分遗产，因无证据印证，法院不予采纳。 张某4、张某5以张某1持有吴某遗产存款为由，要求张某1支付存款产生的孳息，其二人主张自2015年1月1日起按照中国银行3年整存整取利率2.75%计算利息，但除了录音中指明的存款和收益，现无证据证明2015年1月1日之后确有新的利息产生，故法院对张某4、张某5的该项请求不予支持。 张某4收取的203号房屋2013年12月26日至2014年4月11日的租金7500元，为遗产房屋产生的收益，法院予以平均分割。 张某4主张其支付了203号房屋的购房款，张某2、张某1、张某3均不予认可，现吴某已经死亡，该事项无法核实，张某4提交的证据不足以证明房款系由其交纳，故对张某4该项主张法院不予支持。 吴某死亡后，507号房屋未分割前，双方作为继承人对507号房屋形成共有，张某1作为共有人之一享有使用507号房屋的权利，故张某2、张某1、张某3要求张某1支付房屋使用费的请求没有法律依据，法院不予支持。 关于张某4、张某5各自提出的要求将交纳的物业费、供暖费从遗产中扣除的主张，因上述费用均发生在吴某死亡以后，非被继承人生前依法应当缴纳的税款和债务，故对其二人的主张，法院亦不予支持。 据此，原审法院判决：一、吴某名下中国工商银行、中国邮政储蓄银行、北京银行、中国银行账户内存款及利息均归张某1所有，张某1于判决生效之日起十五日内给付张某2、张某3、张某4、张某5每人二十九万二千五百二十元人民币、一百四十六点九三美元。二、由张某4收取的房屋租金七千五百元归张某4所有，张某4于判决生效之日起十五日内给付张某2、张某1、张某3、张某5每人一千五百元人民币。三、驳回张某2、张某1、张某3的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。张某1、张某2、张某3主张不应将张某1在录音中所述财产认定为吴某遗产，称张某1中国工商银行2013年7月1日支出17万元以及2013年10月24日支出17万元均系张某1的自有资金，北京银行中的47万元也不全部属于吴某，吴某的钱与张某1自己的钱都在一起。双方对于一审查明的其他事实没有异议，本院对于一审查明的其他事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18413元，由张某1、张某3、张某2负担（已交纳）。 本判决为终审判决

审判长任淳艺 审判员宋光 审判员施忆 二〇一八年五月三十日 书记员毕文华

2018-05-30