北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人张岑、黄新堡、王俊智、吴坤达、谢志鸿、陆建超、李铭、雷永超、涂顺利、罗颂旭、胡勇、邹志平、龚子荣、胡梦林、毛琳、刘豪、陈贵利、李超、明登、杨娟、黄彦、王盼、廖海燕、廖柱、莫龙秀、兰洪宇、杨仲贤、肖俊、郭家莉、徐婷、张利川、钟丽、魏巍、梁桂英、张明辉、黄春、李文凤、杨健、钟闯、赵玲玉犯诈骗罪一案，于2018年8月3日作出（2017）京0108刑初2313号刑事判决。一审宣判后，原审被告人张岑、黄新堡、王俊智、吴坤达、谢志鸿、陆建超、李铭、雷永超、涂顺利、罗颂旭、胡勇、邹志平、龚子荣、胡梦林、毛琳、刘豪、陈贵利、李超、明登、杨娟、黄彦、王盼、廖海燕、杨仲贤、肖俊、郭家莉、徐婷、张利川、钟丽、魏巍、梁桂英、黄春、钟闯、赵玲玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结

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北京市海淀区人民法院判决认定,2014年9月至11月间，被告人张岑等40人先后出境至肯尼亚共和国（以下简称“肯尼亚”），参加吴旻哲（台湾居民、在逃）等人组织的针对我国大陆居民进行电信诈骗的犯罪集团。该犯罪集团租用肯尼亚内罗毕市ＦａｉｔｈＡｖｅｎｕｅＲｕｎｄａ670号别墅作为窝点，利用电信网络技术手段，冒充医保局、公安局、检察院等单位工作人员身份，编造虚假事由，骗取相关被害人钱款。窝点内人员互有分工配合，对于诈骗所得有相应比例的提成或奖励。被告人张岑全面管理窝点内人员及事务。被告人李铭作为电脑操作手，负责向大陆不同地区不特定居民发送含有“医保信息泄露”、“转拨电话报警”等内容的电话“语音包”。从事一线接打电话工作的被告人雷永超等人冒充“医保局”等单位工作人员，谎称被害人医保卡存在消费异常或身份信息泄露被冒用等情形，建议被害人向公安机关报警。从事二线接打电话工作的被告人罗颂旭等人冒充公安民警，虚构被害人个人信息因泄露而被用于犯罪活动等事实，谎称检察机关已介入调查，要求被害人提供详细的身份及银行账户信息。从事三线接打电话工作的被告人杨娟等人冒充检察官，以要对被害人资金流向进行调查为由，谎称审查完毕之后会将钱款退回给被害人，骗使被害人向其指定的银行账户转账汇款，或者要求被害人登录网页下载安装载有木马病毒的程序，后由同伙通过远程操作获取被害人转账验证码，对被害人的电子银行账户进行转账操作，从而骗取钱款。经查，该犯罪集团先后骗取被害人陈某、赵某1等20人钱款共计人民币1224540.37元。其中： 被告人张岑、黄新堡于2014年9月6日开始参加诈骗犯罪集团，参与期间该集团的诈骗数额为人民币1224540.37元。张岑系该集团窝点的组织管理者，并对被招募人员进行培训。黄新堡积极实施二线工作并负责窝点日常物品采购。 被告人龚子荣、毛琳、胡勇、刘豪、陈贵利、李超于2014年9月8日开始参加诈骗犯罪集团，参与期间该集团的诈骗数额为人民币1224540.37元。龚子荣、毛琳主要负责一线工作；胡勇、刘豪、李超主要负责二线工作；陈贵利积极实施二线工作并作为二线业务骨干向其他人员传授经验，实施了一定协助管理、培训工作。 被告人雷永超、邹志平、胡梦林、明登、涂顺利、罗颂旭于2014年9月10日开始参加诈骗犯罪集团，参与期间该集团的诈骗数额为人民币1224540.37元。邹志平、胡梦林、明登主要负责一线工作，明登也曾负责过二线工作，涂顺利主要负责二线工作。雷永超积极实施一线工作并作为一线业务骨干向其他人员传授经验，实施了一定协助管理、培训工作。罗颂旭积极实施二线工作，并作为二线业务骨干向其他人员传授经验，实施了一定协助管理、培训工作。 被告人李铭、廖柱、莫龙秀、杨娟于2014年9月13日开始参加诈骗犯罪集团，参与期间该集团的诈骗数额为人民币1224540.37元。李铭系该集团窝点的“电脑手”，负责搜索或获取被害人电话号码、发送语音包、沟通网络线路等方面工作。廖柱、莫龙秀主要负责一线工作。杨娟积极实施三线工作。 被告人陆建超、王盼、廖海燕、兰洪宇、杨仲贤、肖俊、郭家莉、黄彦于2014年9月15日开始参加诈骗犯罪集团，参与期间该集团的诈骗数额为人民币1224540.37元。陆建超召集了大部分大陆同伙，负责管理来自大陆同伙的日常事务，并积极实施三线工作。王盼、杨仲贤主要负责一线工作。兰洪宇、肖俊、黄彦主要负责二线工作，肖俊、黄彦也曾从事过一线工作。廖海燕、郭家莉主要从事三线工作，也从事过一线工作。 被告人王俊智、吴坤达于2014年9月26日开始参加诈骗犯罪集团，参与期间该集团的诈骗数额为人民币1115540.37元。王俊智积极开展一线、二线工作并负责窝点物品采购；吴坤达系该集团窝点厨师，负责为该窝点人员做饭。 被告人徐婷、张利川、钟丽、魏巍、梁桂英于2014年10月24日开始参加诈骗犯罪集团，参与期间该集团的诈骗数额为人民币657440.37元。徐婷、张利川、钟丽、梁桂英主要负责一线工作。魏巍主要负责三线工作，但也从事过一线工作。 被告人李文凤、杨健、钟闯、张明辉、黄春于2014年10月27日开始参加诈骗犯罪集团，参与期间该集团的诈骗数额为人民币545100元。李文凤、杨健、钟闯、张明辉主要负责一线工作，黄春主要负责二线工作。 被告人谢志鸿于2014年10月30日开始参加诈骗犯罪集团，参与期间该集团的诈骗数额为人民币545100元；其负责协助张岑进行窝点的部分管理工作，并积极实施三线工作。 被告人赵玲玉于2014年11月20日开始参加诈骗犯罪集团，参与期间该集团的诈骗数额为人民币511400元；其主要负责三线工作。 2016年8月5日，肯尼亚有关部门将被告人张岑等40人及在上述窝点起获的笔记本电脑、平板电脑、路由器等作案工具移交我国公安机关。在一审审理期间，被告人廖海燕、魏巍、徐婷、兰洪宇、罗颂旭、邹志平、刘豪、赵玲玉、陈贵利、梁桂英在家属协助下退交违法所得共计人民币4.6万元。 上述事实，有经一审法庭举证质证的被告人杨娟的供述，除杨娟外的其他39名被告人的供述及辨认笔录，被害人陈某、李某1、许某、马某、邵某、张某2、郑某、张某3、杨某1、张某1、赵某2、李某2、赵某1、钟某、李某3、牛某、王某、程某、唐某、杨某2的陈述，受案登记表、受案回执、银行账户交易记录、汇款凭证、通缉令复印件、逮捕令复印件、报案登记表、转账凭证、公证书复印件，证人杨某3的证言，收款银行账户名单列表、电话号码、通话记录及聊天记录等电子数据，笔录单、公司规定、业绩表、话术单、公证处收据、拘留、冻结等诈骗使用的文件资料、电话语音包文件、实时录音等电子数据及视听资料，中国驻肯尼亚大使馆出具的情况说明、肯尼亚警方出具的调查报告、扣押笔录、扣押清单、物证照片、电子物证检验报告、电子数据司法鉴定意见、工作说明、情况说明，出入境记录情况表、护照复印件、台湾旅行证件，到案经过、拘留证、逮捕证、指定管辖决定书，户籍材料、往来大陆通行证、台湾居民身份证明材料、工作说明、刑事判决书、释放证明、违法人员信息查询单等证据予以证实。 北京市海淀区人民法院认为，被告人张岑等40人以非法占有为目的，出境参加电信诈骗犯罪集团，合伙利用电信网络技术手段，冒充司法机关等单位工作人员，虚构事实，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人张岑等40人为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。被告人张岑、黄新堡、王俊智、谢志鸿、陆建超、李铭、罗颂旭、陈贵利、雷永超、杨娟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其余30名被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应依法减轻处罚。被告人陆建超、胡勇、龚子荣、陈贵利曾因故意犯罪被判过有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人张岑等40人冒充司法机关等国家机关工作人员在境外实施电信网络诈骗，应酌予从重处罚。但鉴于被告人谢志鸿、钟闯在庭审中最终能真诚认罪、悔罪，可酌予从轻处罚；其余被告人到案后及在庭审中始终能如实供认自己罪行，认罪、悔罪态度较好，应依法从轻处罚。被告人廖海燕、魏巍、徐婷、兰洪宇、罗颂旭、邹志平、刘豪、赵玲玉、陈贵利、梁桂英在亲属协助下积极退赔部分违法所得，可以酌予从轻处罚。根据被告人张岑等40人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条第一款第（一）项、第（四）项之规定，判决：被告人张岑犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币五万元；被告人陆建超犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币五万元；被告人陈贵利犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币四万元；被告人李铭犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币四万元；被告人黄新堡犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币四万元；被告人王俊智犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币三万元；被告人杨娟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币三万元；被告人罗颂旭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币三万元；被告人雷永超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万元；被告人谢志鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元；被告人胡勇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元；被告人郭家莉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币八千元；被告人廖海燕犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币七千元；被告人魏巍犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六千元；被告人赵玲玉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五千元；被告人涂顺利犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五千元；被告人李超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五千元；被告人刘豪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币四千元；被告人肖俊犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币四千元；被告人黄彦犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币四千元；被告人明登犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四千元；被告人兰洪宇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四千元；被告人黄春犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四千元；被告人龚子荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币四千元；被告人吴坤达犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三千元；被告人王盼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三千元；被告人廖柱犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三千元；被告人毛琳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三千元；被告人邹志平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三千元；被告人胡梦林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三千元；被告人莫龙秀犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三千元；被告人杨仲贤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三千元；被告人钟闯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三千元；被告人梁桂英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元；被告人张利川犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元；被告人徐婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元；被告人钟丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元；被告人张明辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元；被告人杨健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元；被告人李文凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二千元；继续向各被告人追缴违法所得，发还相关被害人；在案扣押笔记本电脑、平板电脑、路由器等作案工具依法予以没收。 各上诉人、原审被告人及各自辩护人的上诉理由、辩解和辩护意见综合如下： 一、上诉人黄新堡、涂顺利、肖俊、黄春、王盼、徐婷，上诉人张岑、陈贵利、杨娟、郭家莉、涂顺利、刘豪、肖俊、龚子荣、吴坤达、王盼、毛琳的各自辩护人均提出应当查询我国与肯尼亚国家间的相关条约规定，将肯尼亚警方抓获各原审被告人后羁押时间折抵一审判决刑期； 二、上诉人李铭的辩护人、吴坤达的辩护人提出一审适用《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》错误，违反了“从旧兼从轻”的司法解释适用原则； 三、上诉人吴坤达及其辩护人提出吴坤达仅负责做饭，对危害结果而言没有支配力，其行为不构成犯罪； 四、上诉人陈贵利提出其有退赃情节，但量刑比陆建超仅轻半年，一审判决量刑不均衡； 五、上诉人胡勇、上诉人龚子荣提出其不是累犯； 六、上诉人张岑的辩护人、陈贵利的辩护人、黄新堡的辩护人、王俊智的辩护人、李铭及其辩护人、杨娟及其辩护人、罗颂旭及其辩护人、雷永超及其辩护人提出各上诉人不应被认定为主犯； 七、上诉人杨娟的辩护人提出一审判决犯罪数额计算有误，上诉人赵玲玉、梁桂英提出各自犯罪数额中有40万元是其他人实施的，与其无关； 八、上诉人莫龙秀的辩护人提出莫龙秀系犯罪未遂； 九、各辩护人均提出各上诉人、原审被告人认罪态度好、获得非法利益少； 十、34名上诉人和原审被告人兰洪宇均提出一审判决对其量刑过重。 二审审理期间，各上诉人及其辩护人、各原审被告人及其辩护人均未向法庭提交新证据。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。 关于部分上诉人及辩护人所提各原审被告人被肯尼亚警方羁押的时间应当折抵一审判决刑期的上诉理由、辩解和辩护意见，经查，首先，截至目前，我国与肯尼亚国家间尚未有生效的关于刑事司法协助和引渡的条约；其次，肯尼亚警方羁押各原审被告人并非应我国申请，而是依据肯尼亚本国法律的执法行为，且根据在案证据仅能证实肯尼亚政府对各原审被告人签发了遣返令。故本案亦不符合2018年10月26日公布施行的《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第六十四条中关于刑期折抵的规定；第三，一审判决实事求是，考虑到各原审被告人在肯尼亚被羁押的事实，将此情节作为量刑的综合考虑因素，体现了宽严相济的刑事政策，并无不当。故对于此项上诉理由、辩解和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人李铭的辩护人、吴坤达的辩护人提出一审判决适用《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》错误，违反“从旧兼从轻”的司法解释适用原则的辩护意见，经查，首先，该意见系规范性文件，但并非法律或司法解释性质，故不存在适用“从旧兼从轻”原则的前提；其次，一审判决裁判依据的法律和司法解释是《中华人民共和国刑法》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并非辩护人所提的相关意见；第三，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》系合法有效的规范性文件，根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条的规定，可以作为裁判说理的依据。故对于上诉人李铭、吴坤达的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人吴坤达及其辩护人所提吴坤达仅负责做饭，对危害结果而言没有支配力，其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案中各原审被告人均在别墅内实施电信诈骗行为，别墅内居住人数、日常行为等均存在明显异常，其他各原审被告人亦供述明知实施电信诈骗的行为，吴坤达自2014年9月26日加入该犯罪集团，其对该犯罪集团实施电信诈骗的行为必然具有明确认识；共同犯罪中根据具体分工的不同，其犯罪行为包含对犯罪结果起支配作用的正犯行为，也包括帮助行为；上诉人吴坤达虽未直接实施诈骗行为，但其在明知该犯罪集团犯罪故意的前提下，加入该犯罪集团并以实际行为为该集团持续实施电信诈骗犯罪提供帮助，其亦应当承担共犯的刑事责任。故对于上诉人吴坤达及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人陈贵利提出其有退赃情节，但量刑比陆建超仅轻半年，一审判决量刑不均衡的上诉理由，经查，陈贵利于2014年9月8日开始参加诈骗犯罪集团，原审被告人陆建超于2014年9月15日开始参加诈骗犯罪集团，但二人参与期间集团的诈骗数额均为人民币1224540.37元，且均为共同犯罪中的主犯，均具有累犯情节。一审期间，陈贵利家属代其退赔人民币5千元。据此，一审对陈贵利从轻处罚，已经充分体现了其与陆建超之间主观恶性的差别，量刑均衡，应予肯定。故对于上诉人陈贵利的此项上诉理由，本院不予采纳。 关于上诉人胡勇、龚子荣提出其不是累犯的上诉理由，经查，胡勇和龚子荣均因故意犯罪被判处有期徒刑，并分别于2011年和2010年刑满释放，本次犯罪行为发生时间为2014年，故胡勇、龚子荣在前罪有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑的犯罪，根据我国刑法规定，其本次犯罪均属于累犯。故上诉人胡勇、龚子荣的此项上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳

驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定

审判长江伟 审判员孙燕 审判员王岩 二〇一八年十二月二十六日 法官助理丁睿智 书记员沈佳盟

2018-12-26